Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1154/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Da. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA

D./Da. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2012.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Cinco de Telde en los autos referenciados Divorcio no 113672010 seguidos a instancia de Bartolomé , incomparecido en esta alzada, contra Evangelina , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Enrique Alexis Santos Suárez y dirigido por la letrada Da. Desieree Esther Cabrera Medina, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1a Instancia No Cinco de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Don Bartolomé , contra Dona Evangelina , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo: 1o.-Declarar Disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 12 de junio de 1999, por concurrir causa legal de divorcio.

2o Se establece la patria potestad y guarda y custodia compartida de la hija del matrimonio, de suerte que la menor permanecerá con cada uno de los progenitores desde el viernes a las 17 horas hasta el viernes a las 17 horas siguiente.

3o Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verno, la menor permanecerá en companía de la madre durante la primera mitad en los anos pares y durante la segunda mitad en los impares, y viceversa respecto del padre.

4o Se atribuye el domicilio familiar al Sr. Bartolomé .

5o No se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, si bien ambos abonarán por mitad los gastos extraordinarios.

6o No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 20 de Julio de 2.011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Senalándose para el estudio, votación y fallo el 13 de Julio de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la esposa las medidas complementarias del divorcio, el cual acordó la custodia compartida por semanas de la única hija común -menor de edad nacida en NUM000 de 2002, por tanto cercana a los diez anos de vida-, con reparto del tiempo de las vacaciones de la nina entre ambos progenitores, así como la atribución del uso del domicilio familiar en Arinaga al padre y esposo, sin establecer pensiones alimenticias pues cada progenitor asumirá en "natura" el mantenimiento en el tiempo que permanezca alternadamente con cada uno de ellos. La apelación se basa en la solicitud principal de la guarda exclusiva de la madre, y agrega a esta petición unas medidas congruentes con dicho sistema de cuidado de la prole: visitas paternas, alimentos de 300 € a su cargo, uso del domicilio familiar para la madre e hija menor. Igualmente contiene la apelación solicitudes sobre el pago de los préstamos hipotecario sobre la vivienda familiar, de financiación de un vehículo, y de los gastos y de la propia vivienda -nominativamente: I.B.I.,tasas de recogida de basura, gastos de agua y luz del domicilio-. En el rollo de apelación, para el caso de que se mantenga la custodia compartida, se insiste en que subsidiariamente se conceda también para este caso el uso del domicilio familiar a la apelante, como miembro de la pareja más necesitada de protección.

SEGUNDO: El eje de la decisión de la litis gira alrededor de la custodia alterna o exclusiva de la hija menor de edad. El M. Fiscal y el padre solicitaron la custodia compartida alterna, por lo que ponderando la sentencia que era el sistema que se venía aplicando "de facto", concedió dicha fórmula de responsabilidad parental al amparo del art. 92 del C.C . La madre apelante sostiene que no ha existido asentimiento a esa forma de cuidado de la hija, y que la relación entre los cónyuges es mala, por lo que no procede implantar la guarda conjunta, dado que el hecho de que "de facto" se siguiera ese reparto del tiempo de estancia con los progenitores se debió al traslado de la esposa a Arucas a vivir con sus familiares, quedando la hija en el domicilio familiar de Arinaga y con el padre algunos días por motivos escolares, ya que ahí se encontraba su colegio, al menos hasta que finalizara el curso escolar, sin que esta situación fuera la querida por la madre, que se trasladó a Arucas dada la situación de tensión que vivía en el domicilio familiar, el cual nunca tuvo intención de abandonar.

Lo expuesto por la recurrente no se ajusta a los datos objetivos que resultan del procedimiento. Si su abandono del domicilio familiar fue involuntario, no se entiende que habiéndose interrumpido la convivencia marital en marzo del 2010, y marchándose la esposa a Arucas a vivir con su madre o hermana, no sea hasta fines de septiembre de 2010 cuando se inicia el proceso de divorcio, y además instado por el marido, permaneciendo la esposa pasiva sin solicitar medida alguna siquiera provisional para lograr la custodia exclusiva de la hija y el uso del domicilio familiar. Ni siquiera es válido el argumento de que decidió aguardar a que finalizara el curso escolar de su hija, que se encontraba escolarizada en Arinaga, ya que evidentemente el curso concluyó en junio de 2010 y la madre no realizó actuación alguna para el cambio del centro escolar de la hija para el curso 2010-2011. Por tanto, es claro que sea cuales fueren las razones de su salida del domicilio familiar -irse a vivir con otra persona en relación sentimental, como afirma el marido, u otra causa-, la realidad es que consintió la forma de cuidado de la hija basada en que se quedaba ésta a dormir dos días laborales con su padre en Arinaga, más fines de semanas alternos, con lo cual existía un reparto casi igualitario del tiempo de custodia. Esta forma de cuidado es además la que prefiere la hija, que ya tiene una edad de uso de razón, y no se han evidenciado disfunciones del ejercicio de la patria potestad. Por tanto, en atención al interés de la menor, que es el parámetro de decisión esencial en esta medida conforme al art. 92 y 154 y ss. Del C.C ., procede confirmar la custodia compartida por semanas establecida en la sentencia. Y dado que no se solicita pensión de alimentos para este tipo de custodia, huelga hacer pronunciamiento al respecto, subviniendo cada cónyuge a los gastos de alimentos en el tiempo de cuidado del hijo.

Respecto a los gastos de préstamos de carácter ganancial, es una cuestión ajena a las cargas familiares y por tanto no cabe pronunciamiento en la sentencia de divorcio. Obvio es que han de pagarse conforme a su naturaleza y por tanto por mitad, pero ello deriva de la propia naturaleza del préstamo como gasto de la sociedad de gananciales en situación pues de deuda mancomunada del régimen económico. Sobre los gastos de uso del domicilio el I.B.I., afectando a la propiedad y no al propio uso, ha de ser pagado por mitad, y los gastos de suministros así como en su caso la cuota de comunidad de propietarios recae sobre el usuario del domicilio en cada instante.

Queda por resolver el uso del domicilio familiar. Para los casos de custodia compartida no existe regla expresa en el art. 96 del C.C ., y analógicamente se considera que la situación es similar a la de custodia repartida de los hijos -en que algún hijo queda bajo guarda de cada cónyuge-, por lo que el juzgador ha de ponderar sin apriorismos legales el interés más necesitado de protección familiar mediante el uso exclusivo del domicilio, o en su caso descartando atribuir el uso, de tal forma que se utilice según su naturaleza ganancial o privativa por las reglas de la propiedad individual o el condominio ordinario según el caso. En este supuesto, dado que ambos progenitores obtienen ingresos suficientes -unos 1.500 € mensuales el esposo, y los derivados de un pequeno negocio familiar con un empleado la esposa- y que la guarda de la hija es alterna, no existe razón para atribuir indefinidamente el uso exclusivo de un bien ganancial al padre, lo que desequilibra gravemente el interés de la madre. Tampoco existe razón para conceder su uso exclusivo a la madre. Más lógico es que, hasta tanto se liquide el régimen económico, el uso del domicilio se distribuya alternativamente entre ambos cónyuges. Lo ideal hubiera sido hacer coincidir el uso con la custodia de la hija en Arinaga, para dado que la alternancia por semanas lo hace inviable, se concederá el uso por anualidades, de tal forma que en el resto del ano 2012 lo disfrute el padre -que ya se ha beneficiado de uso exclusivo varios anos- el 2013 la madre, el 2014 el padre, y así sucesivamente y alternadamente. Cada cónyuge asumirá los gastos de suministros en el ano en que disfrute el domicilio.

ULTIMO: Las costas del recurso no se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Da. Evangelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia No 5 de Telde de 20 de Julio de 2.012 en los autos de Divorcio no 1136/2010, revocando la resolución apleada en el solo particular siguiente: El uso del domicilio familiar se atribuye a la hija menor y alternativamente a los padres, de forma que durante el resto del 2012 continuará en su uso el padre, en el 2013 la madre, el 2014 el padre de nuevo, y así sucesivamente por anualidades, hasta la liquidacion del régimen económico, momento en que cesará el uso exclusivo. Cada cónyuge pagará los gastos de agua y electricidad del ano en que disfrute el domicilio. Se desestima el resto del recurso, con mantenimiento de la custodia compartida de la hija. Sin imposición de las costas del recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.