Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 433/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Las Palmas de GC en el procedimiento referenciado seguido a instancia de don Victorino y dona Belinda , parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora dona Cristina Díaz Moreno y asistidos por la Letrada dona Francisca Ruiz López contra dona Consuelo , parte apelante, representada por la Procuradora dona Juana Agustina García Santana y dirigida por la Letrada dona María del Carmen Quintana Janina, contra don Jesús María , parte apelada no personado en esta alzada, representado por el Procurador don Fernando Rodríguez Ruano y contra la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa (CAIXABANK, SA), parte apelada, representada por el Procurador don Ángel Colina Gómez, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas de GC, se dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dona Gloria de la Coba Brito en nombre y representación de Don Victorino y Dona Belinda contra Don Jesús María y Dona Consuelo debo declarar y declaro la nulidad por simulación absoluta de la escritura pública de compraventa de 16 de Septiembre de 1998 ,autorizada por Don Miguel Ángel de la Fuente del Real, Ilustre Notario del Colegio de Las Palmas ,bajo cuyo protocolo queda identificada bajo el número 2976 y en cuya virtud Don Jesús María y Dona Consuelo adquieren por compraventa la titularidad dominical de la finca identificada como '...vivienda en la planta NUM000 del edifico número NUM001 de la calle DIRECCION000 , en el barrio del mismo nombre ,del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria...', declarando que Don Victorino y Dona Belinda son titulares del pleno dominio de dicha finca para su sociedad de gananciales acordando la cancelación de la inscripción registral que trae causa de la compraventa simulada y declarada nula y que obra en el Registro de la Propiedad número Uno de Las Palmas de Gran Canaria al tomo NUM002 ,libro NUM003 ,folio NUM004 ,de la finca NUM005 sin hacer expresa condena en costas procesales.

Que desestimando la demanda planteada por la Procuradora Sra. Dona Gloria de la Coba Brito en nombre y representación de Don Victorino y Dona Belinda contra Caixa DŽExtalvis i Pensions de Barcelona debo absolver y absuelvo ésta de los pedimentos contra la misma formulados con expresa condena en costas procesales a aquéllos.

Que estimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Don Ángel Colina Gómez en nombre y representación de Caixa DŽExtalvis i Pensions de Barcelona contra Don Victorino y Dona Belinda debo declarar y declaro subsistentes y sin cancelar las hipotecas constituidas a favor de Caixa DŽExtalvis i Pensions de Barcelona el 15 de Abril del 2004 y 27 de Abril del 2006 ante los Notarios Dona Aurora Ruiz Alonso y Don Guillermo Croissier Naranjo entre los Sres. Jesús María y Consuelo ,que gravan la finca registral NUM005 del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y que causaron las inscripciones NUM006 y NUM007 practicadas con fechas 18 de Mayo del 2004 al folio NUM003 vuelto del tomo NUM008 ,libro NUM002 y , 15 de Junio del 2006 al folio NUM009 del tomo NUM010 ,libro NUM011 ante el Registro de la Propiedad número Uno de Las Palmas de Gran Canaria y todo ello con expresa condena en costas procesales a Don Victorino y Dona Belinda ' .

SEGUNDO.- Dicha sentencia de 22 de diciembre de 2010 se recurrió en apelación por la parte codemandada dona Consuelo interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo, y al que se opuso la parte actora y La Caixa. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente dona Consuelo en cuanto al precio de la compraventa objeto de litis que no se efectuó en metálico, sino mediante la realización de una serie de obras en el ático perteneciente a la hija de los actores. Obras de reforma cuya realización fue reconocida por la actora Sra. Belinda que fueron ejecutadas y ello como contraprestación de la compraventa de la vivienda. Afirma que construyeron un ático en la azotea de la propiedad de los actores.

Que los actores reconocieron en la propia escritura pública de compraventa haber recibido previamente el precio de la compraventa lo que supone acto propio vinculante máxime teniendo en cuenta que la escritura pública se firmó en 1998 y once anos después, esto es en el ano 2.009 tras la ruptura de la pareja formada con el hijo de los actores, cuando la parte apelada presentó la demanda origen de esta litis habiendo dejado actuar a los compradores como verdaderos propietarios permitiendo la suscripción de dos hipotecas con La Caixa. Procedimiento judicial que trata de evitar que la recurrente se haga con la mitad del valor de la propiedad de la casa que en su día le fue transmitida por los actores.

Subsidiariamente, afirma que estaríamos ante un supuesto de simulación relativa, y no absoluta, como donación realizada por los actores a su hijo y a su entonces pareja, como pago porque en el futuro los actores cuidarían de ellos. De modo que la escritura pública de compraventa otorgada el 16-09-1998 no carece de causa, al margen de que se haya pagado o no el precio, porque las partes querían realizar una donación y considera que los actores no estaría legitimados para impugnar el negocio disimulado, la donación, ya que con ello se vulneraría la doctrina de los actos propios.

Anade que existe plena connivencia entre los demandantes y su hijo don Jesús María para evitar que la recurrente se quede con el 50% del valor de la vivienda objeto de litis. Persiguen evitar la celebración de la subasta de la vivienda litigiosa en el procedimiento de juicio ordinario de división de cosa común No 1009/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 10 de Las Palmas de GC a instancia de la aquí apelante contra don Jesús María . Procedimiento en el que se declaró extinguido el condominio respecto de la vivienda objeto de litis senalándose, en el proceso de ejecución subsiguiente No 289/09, la subasta del bien inmueble para el 29 de septiembre de 2009 presentándose la demanda litigiosa el 29 de junio de 2009.

Por último anade que la sentencia apelada declara la nulidad de la compraventa de la vivienda y la subsistencia de las hipotecas constituidas por los codemandados don Jesús María y la apelante con la Caixa por lo que ella se quedará abonando las dos hipotecas que gravan la finca declarada propiedad de los actores, es decir pierde la propiedad de la finca pero sigue teniendo que hacer frente a las cargas hipotecarias que fueron solicitadas para realizar mejoras y obras en la vivienda litigiosa por lo que estaríamos ante un claro enriquecimiento injusto. Además por parte de los actores se puede donar de nuevo el inmueble a su hijo Jesús María por lo que podría haber un fraude de ley evitando que la recurrente percibiera las cantidades que le pertenecen en virtud del procedimiento de división de cosa común.

SEGUNDO.- En cuanto al pago del precio de la compraventa la sentencia apelada concluye que no hubo precio, pues aunque aparece en la escritura pública de compraventa que la parte vendedora ha confesado recibido con antelación los cuatro millones de pesetas, este a pesar de ser un precio muy inferior al corriente del mercado, no se acredita que haya sido realmente satisfecho por los compradores.

Cierto es que conforme al art. 1277 CC se presume la existencia en todos los contratos de la causa, y que esta es lícita, sin embargo, de acuerdo a los hechos probados de la sentencia recurrida, queda sin efecto esa presunción iuris tantum porque afirma que no ha habido precio, en base a las circunstancias que describe, no habiéndose probado por los compradores que antes de formalizar la compraventa dispusieran de fondos bastantes para comprar la vivienda, sus medios de vida, profesión, capacidad económica, ahorros, etc. y como tiene declarado la jurisprudencia del TS corresponde al comprador la carga de la prueba del hecho positivo del pago del precio por su mayor facilidad probatoria, dada la dificultad de acreditar un hecho negativo cual sería la inexistencia o falta de precio. Sosteniéndose en la STS 1a de 28 Jul. 1998 que «el contrato de compraventa es inexistente al faltarle el elemento de todo negocio jurídico que es la causa; al no haber precio, el negocio jurídico bilateral, contrato, de compraventa, cuya función objetiva es la contraposición entre entrega de la cosa y pago del precio carece de causa entendida esta en sentido objetivo que se deriva del art. 1274 Código Civil y al faltar este elemento no llega a existir».

De manera extemporánea, en la fase de conclusiones de la vistas oral, manifestó la recurrente que el pago del precio se produjo mediante la realización de unas obras en el ático del inmueble para una hija de los actores, sin embargo, tal alegato novedoso, contradictorio con la afirmación previa contenida en su contestación a la demanda de pago del precio en metálico, no puede ser siquiera tomado en consideración porque debió alegarse en la contestación a la demanda ( art. 405 LEC ) pues en otro caso quedaría indefensa a la parte contraria que no podría replicar ni proponer prueba de signo contrario.

En todo caso no consta acreditado el valor de tales obras ni que su realización constituyera la contraprestación de la compraventa, el precio de la misma.

TERCERO.-Al contestar a la demanda reconvencional de la Caixa como alegación complementaria a su alegato de compraventa valida contenido en su contestación a la demanda principal planteó la recurrente que se trataría de una donación remuneratoria disimulada o encubierta en un contrato de compraventa, pero olvida que a partir de la Sentencia del TS 1a de 11 de enero de 2.007 , seguida posteriormente por las de 20 de noviembre de 2.007 , 4 de marzo y 5 de mayo de 2.008 , 4 y 27 de mayo de 2.009 , entre otras, se ha producido un cambio de criterio interpretativo en relación con la donación encubierta, de modo que la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública de donación que visualice el "animus donandi" del donante y la aceptación por el donatario, con cumplimiento del requisito "ad solemnitatem" del art. 633 CC .

En este contexto de la simulación negocial la parte apelante cuestiona la legitimación activa de los actores para impugnar el negocio jurídico simulado por contrariar la doctrina de los actos propios, más sobre ello igualmente se ha pronunciado el TS 1o en su sentencia de 21 de diciembre de 2009 del siguiente tenor 'En tal particular, sin necesidad de entrar a analizar aquí el espinoso tema de la incidencia de la doctrina de los actos propios en el campo de la nulidad negocial, en orden no a validarlos sino a privar de legitimación al autor para impugnarlos, lo cierto es que según la doctrina científica la regla de que se trata no impide la legitimación impugnatoria de los simulantes entre sí en el caso de simulación contractual porque se está atacando un contrato sin realidad ni efecto jurídico alguno; y así lo reconoce pacífica doctrina de esta Sala (SS. 22 de febrero de 1.946 , 31 de mayo de 1.963 , 24 de febrero de 1.986 , 30 de octubre de 1.992 , 4 de octubre de 2.004 ).

Sucede que si el fundamento de la doctrina alegada es "la confianza puesta fundadamente en la apariencia" ( SS. 30 de diciembre de 2.004 , 21 de abril de 2.006 , 20 de septiembre y 2 de octubre de 2.007 ) -la doctrina jurisprudencial hace hincapié en la exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SS. 9 de mayo de 2.000 ; 25 de enero y 26 de julio de 2.002 ; 13 de marzo y 23 de mayo de 2.003 ; 8 de marzo y 6 de abril de 2.006 ; 9 de abril y 31 de octubre de 2.007 ); protección de la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras ( SS. 20 de febrero y 22 de mayo de 2.003 ); confianza fundada en un comportamiento futuro coherente (SS. 10 de mayo , 15 y 30 de diciembre de 2.004 ; 4 y 28 de febrero y 26 de mayo de 2.009 ); cuando se han creado en otra persona expectativas razonables ( SS. 27 de septiembre y 28 de octubre de 2.005 ; 28 de julio y 17 de octubre de 2.006 ; 15 de junio de 2.007 )-, no es imaginable la situación en la simulación contractual por cuanto los intervinientes en el negocio son por igual conscientes y responsables de la ficción'.

Por último la alegación de enriquecimiento injusto no fue alegada ni esbozada por la recurrente en primera instancia por lo que no puede serlo ex novo en esta alzada conforme al viejo aforismo pendiente apellatione nemo innovatur. En todo caso en nada obsta a la acción de nulidad ejercitada por los actores en su demanda la que pueda corresponder a la recurrente por aquellos gastos útiles o las mejoras realizadas en el inmueble litigioso, cuyo valor considere debe serle reembolsado.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la demandada dona Consuelo contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación proceda la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Las Palmas de GC de fecha 22 de diciembre de 2010 en los autos de juicio ordinario no 1071/2009, que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas derivadas del presente recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos mandamos y firmamos.