Sentencia Civil Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4113/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4113/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1149/2010

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 424

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiseis de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2012 dictada en los autos de juicio ordinario número 1149/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos por la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROALCON SLrepresentada por la Procuradora DªNOELIA FLORES MARTINEZy defendida por el Letrado D. JOSE A. SALAZAR MURILLO, contra Dª Herminia y D. Franco representados por el Procurador D. ISMAEL BELHADJ-BEN GOMEZy defendidos por la Letrada Dª Mª LUISA CASTILLO TORRES-BERBER, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la Proc. Dña NOELIA FLORES MARTINEZ, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROALCON, SL contra Herminia Y Franco , ambos representados por el Proc.D. ISMAEL BELHADJ-BEN GOMEZ, y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos que se les formulan y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora.' .

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROALCON SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de Sevilla en el procedimiento ordinario 1149/10 desestima la demanda interpuesta por Promociones Y Construcciones Proalcón contra Dª Herminia y D. Franco , ligados entre sí por un contrato de obra suscrito el 19 de Agosto de 2.006, en cuya virtud éstos encargaron a aquél la construcción de una vivienda unifamiliar y sótano destinado aparcamiento de vehículos en el solar sito en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Alcalá del Río, demanda que tenía por objeto la reclamación de 24.952,44 euros, importe de las certificaciones nº 15 y 16, 4.102,43 euros correspondientes al 50% de retenciones, intereses y costas.

La sentencia considera que , contestes ambas partes en que procede un aplazamiento del término de la obra en cuatro meses, transcurrido dicho plazo ,se produjo un retraso en la finalización de aquélla de 195 días no justificados por la concurrencia de causas de fuerza mayor o por un retraso de los demandados en la aportación de materiales, que no se acredita, razón por la cual, de acuerdo con lo pactado correspondería a los demandados una indemnización por retraso de 29.250 euros, que se debería detraer de las certificaciones objeto de reclamación , ascendentes a 31.888,58 euros, resultando un saldo a favor de la actora que fue abonado por los demandados. Así mismo considera la sentencia que al no haberse firmado la recepción definitiva de las obras, no procede devolver las retenciones efectuadas en garantía.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Proalcón que alega:

- Incongruencia extra petita de la sentencia que la condena al pago de las costas cuando los demandados en su escrito de contestación solicitaron que se dictara sentencia desestimatoria sin expresa condena en costas, petición que pretendieron modificar en la Audiencia Previa, sin que se admitiera por parte del Juzgador.

- Infracción del art. 218.2 en relación con el artículo 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia ya que la misma no ha valorado la prueba documental aportada por la actora, no impugnada, que acredita la ejecución de obras fuera de presupuesto con aportación de materiales por los demandados que retrasaron la ejecución de la obra

- Vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva por inadmisión de prueba y de preguntas a los testigos.

- Infracción del art. 217.2 de la LEC en tanto en cuanto, frente a lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia, ha probado cumplidamente la existencia de una serie de acontecimientos incardinables en el concepto de fuerza mayor que dilataron la ejecución de la obra (viento, lluvia y huelgas).

-Infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE por cuanto existe prueba que acredita la recepción de la obra que le da derecho a la devolución del 50% de las cantidades retenidas.

A dicho recurso se oponen los demandados que consideran que la imposición de costas es obligada por aplicación del art. 394 de la LEC que es de carácter necesario y que la motivación y valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida son plenamente correctas.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso no puede tener favorable acogida, pues sabido es que los preceptos que regulan la imposición de costas son de ius cogens y respecto de los mismos no rige el principio de justicia rogada como se recoge en múltiples resoluciones como las mencionadas en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte demandada y las que en las mismas se invocan, razón por la cual caso de desestimarse íntegramente una demanda la imposición de costas al actor es obligada salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que concurren serias dudas de hechos y de derecho ( art. 394.1 de la LEC ).

Así las cosas, por mucho que los demandados en su escrito de contestación solicitaran la desestimación de la demanda sin pronunciamiento relativo a las costas, el Juez de Primera Instancia actuó correctamente efectuando tal pronunciamiento que es obligatorio legalmente , ajustándose a los criterios establecido en el precepto anteriormente invocado, actuación que no conlleva la existencia de la incongruencia extra petita denunciada en el recurso.

TERCERO.-Igual suerte adversa ha de correr el segundo motivo invocado, en el que en realidad se confunde la falta de motivación con el error en la valoración de la prueba. Tal motivo ha de ser desestimado puesto que el Juez de Primera Instancia razona como a su juicio la parte actora no ha cumplido con su obligación de probar la falta de diligencia de los demandados en la aportación de ciertos materiales, como causa determinante de un retraso en la ejecución de la obra y efectivamente, examinadas las pruebas practicadas en cumplimiento de la función revisoria que el recurso de apelación implica y visionado el soporte informático que contiene el desarrollo de la vista, esta Sala llega a idéntica conclusión, dado que ninguna prueba se ha practicado que acredite el retraso de la obra porque los promotores tardaran de aportar algún material en concreto, aparte de la declaración del testigo Sr. Rodrigo que es primo hermano del Administrador de la entidad actora y que carece de las suficientes notas de imparcialidad como para entender acreditado tal extremo.

También razona el Juzgador y se comparte por esta Sala que no se ha acreditado la ejecución de partidas no previstas inicialmente y que, además no se tuvieran en cuenta para determinar la ampliación de cuatro meses del plazo de finalización de obras, pues en efecto esas partidas no previstas inicialmente y en que los dueños de la obra aportaron materiales, que resultan según la propia actora de la certificación nº 16 ya se tuvieron en cuenta para ampliar en cuatro meses la finalización, por lo que no se pueden computar una segunda vez para obtener una ampliación de plazo por sesenta días más.

CUARTO.-En cuanto al tercer motivo tampoco puede ser estimado , remitiéndose esta Sala, en cuanto a la inadmisión de la prueba de interrogatorio de los demandados y de la inadmisión de preguntas a los testigos, a lo razonado en el auto de fecha 23 de Mayo de 2.012 dictado en el rollo de apelación. No puede la parte invocar indefensión por tal motivo cuando no recurrió la inadmisión de la prueba de interrogatorio ni formuló protesta con relación a las preguntas a testigos declaradas impertinentes reiterando que, como se razona en el fundamento anterior , se comparte el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a no considerar probado que hubiera negligencia por la propiedad en la aportación de materiales y en cuanto a rechazar la posibilidad de ampliar el plazo de terminación por una serie de partidas que ya se tuvieron en cuenta para la ampliación de cuatro meses que ambas partes admiten.

QUINTO.-Por lo que hace al cuarto motivo invocado no puede perderse de vista que en el contrato suscrito por las partes, en la cláusula tercera se preveía la posibilidad de ampliar el plazo de ejecución en tres supuestos concretos, a saber:

Aumento de la obra superior al 10% del presupuesto aprobado.

Acuerdo entre las partes.

Causa de fuerza mayor.

Se utiliza expresamente el término fuerza mayor , a diferencia de otros contratos en los que se prevén como causas justificativas del retraso fenómenos como la lluvia , el viento o las huelgas. La Jurisprudencia mantiene que la fuerza mayor viene constituida por hechos de carácter imprevisible o que, previstos sean inevitables , hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). También viene sosteniendo que la posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

Pues bien, en absoluto se acredita con la documental aportada con la demanda que contiene una información de valores medios del Instituto Nacional de Meteorología medidos en el Aeropuerto de San Pablo y cuya incidencia concreta en la obra de autos no se demuestra, que durante el desarrollo de las obras hubiera fenómenos meteorológicos de carácter imprevisible que justifiquen el retraso y además, en cualquier caso, la incidencia de los mismos pudo y debió de tenerse en cuenta a la hora de fijar el plazo de ejecución de obra . En efecto, cuando se fija el plazo de una obra que va a extenderse en el tiempo, el constructor puede y debe prever, más cuando se fija una penalización de 150 euros por día de retraso , que en el curso de la misma habrá muy probablemente días de lluvia, viento, calor y días de huelga, por lo que lo normal, cuando no se fijen tales eventos específicamente como justificativos del retraso, será que a la hora de determinar el plazo de ejecución haya tenido en cuenta aproximadamente la incidencia de los mismos. Por ello, la existencia de algunos días de huelga y de días de lluvia o viento medidos en el Aeropuerto de San Pablo muchos de los cuales (lluvia y viento) tuvieron lugar cuando ya se había producido el cerramiento de la vivienda , que culminó el 17 de Diciembre de 2.007 según resulta de la documental aportada por la demandada con el escrito de contestación (folio 138 del segundo tomo) , no pueden considerarse incardinables en el concepto de fuerza mayor previsto contractualmente, más cuando el director de la ejecución de la obra, Sr. Jose Manuel , examinado como testigo, no recordaba especial incidencia de tales hechos en la marcha de la ejecución de la obra más allá de lo normal.

SEXTO.-Por lo que hace al último motivo de impugnación, pactándose en el contrato, en la estipulación octava que las retenciones se devolverían a la firma del acta de recepción definitiva de la obra y no constando acreditado que la misma se haya firmado (el documento nº 5 de la demanda es el certificado de fin de obra, no el acta de recepción) pese al requerimiento realizado por los demandados a tal efecto, que además han levantado acta notarial de desperfectos, no ha lugar aun a su devolución, procediendo, en consecuencia, la desestimación de tal motivo.

SEPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROALCON S.L. contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla , en el procedimiento ordinario núm. 1149/10 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4113 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.