Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 372/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00424/2013

S E N T E N C I A Nº 424

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a once diciembre dos mil trece

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, bajo el número 1153/12 , Rollo de Sala número 372/13,entre partes, de una como demandado-apelante, el Banco Español de Crédito S.A., representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casas, dirigido por el letrado don Santiago Goriba González, y, de otra, como demandantes-apelados, don Baldomero y doña Fátima , representados en esta alzada por el procurador de los tribunales don José Antonio Cabot Llambías, dirigidos por el letrado don Santiago Goriba Gonzalo.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Se declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes emitidas por Royal Bank of Scotland suscrito entre los actores y la demandada Banco Español de Crédito S.A.. 2.- Se condena a Banco Español de Crédito S.A. a pagar a los actores la cantidad de 101.886,98 euros (128.976,98€ - 27.090 €), dejando desde ese momento, los actores de ser titulares de las participaciones preferentes objeto de este contrato que se entenderán reintegradas a Banco Español de Crédito S.A. 3.- Banco Español de Crédito S.A. deberá abonar a los actores el interés legal de la cantidad de 130.000 € desde el día 19/3/2007 hasta su completo pago y los actores deberán abonar a la demandada el interés legal delas cantidades que fueron percibiendo en su condición de titulares de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación. 4.- Se imponen a Banco Español de Crédito S.A. las costas causadas a los actores en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 9 de diciembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que declara nula la orden de contratación de 15 de septiembre de 2006 que tenía por objeto la adquisición por parte de don Baldomero y de doña Fátima de participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland, es apelada por la entidad crediticia demandada que las comercializó y asesoró su compra con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) No hay prueba del error en el que se funda la acción de nulidad ejercitada en este proceso, sino meras manifestaciones de la parte actora; y en el alegado error no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda ser considerado como vicio del consentimiento invalidante del contrato.

b) Los demandantes ocultaron que inicialmente obtuvieron rendimientos de la inversión de autos.

c) Los actores no podían tener dudas sobre el producto que adquirían cuya posibilidad de recompra se identificaba correctamente como 'Fecha call 31-12-2009' y sobre cuyas condiciones de liquidez y posibilidades de venta fueron suficientemente informados.

d) Al no tratarse de la primera emisión de acciones preferentes, sino que fueron adquiridas en el mercado secundario, no era precisa la entrega del folleto y no podía haber duda de que su precio era el de mercado.

e) A pesar del carácter perpetuo de las participaciones preferentes, el contrato contemplaba una posibilidad de 'call' o recompra del banco emisor a voluntad de éste.

f) La parte actora incurrió en mala fe al ocultar que había percibido algunos rendimientos de las acciones preferentes que adquirió por lo que ha de apreciarse mala fe determinante de que no se haga pronunciamiento en costas ni en la primera instancia ni en esta alzada.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

Dichos valores o productos financieros tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes ' son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'. (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes).

TERCERO.-Los requisitos que se exigen para que el error produzca la nulidad de los contratos como vicio de consentimiento son: a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial; b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su voluntad y conocimiento por tal conducta; c) que todo ello determine la celebración del contrato; d) que sea grave; y e) que no se hayan causado por tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.

Además, es necesario que sea excusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la excusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Finalmente, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

En el caso de autos, y hallándonos indudablemente ante un producto financiero complejo, incumbía a la entidad crediticia una especial diligencia a la hora de informar a inversores minoristas, como los actores, de las características y, especialmente, los riesgos, de la inversión, máxime cuando las partes habían suscrito un contrato que intitularon 'de asesoramiento sobre inversiones' en el que, entre otras cosas, pactaron que ' A solicitud del cliente el banco prestará a éste su asesoramiento sobre aquellas operaciones concretas de inversión y desinversión que el cliente le plantee, quedando reservada siempre y de forma exclusiva al cliente la decisión de realizar o no dichas operaciones'. Si el asesoramiento había de producirse cuando el interés en invertir provenía del cliente, máxime aún incumbía el deber de asesorar a la entidad crediticia cuando, como ocurre en el caso de autos, la proposición de invertir provenía de un empleado suyo.

En efecto, n puede olvidarse que quedado fijado como hecho probado, no impugnado en el recurso, que el actor Sr. Baldomero había enajenado un inmueble de su propiedad el 16 de agosto y cobró el precio de 160.000 € mediante un talón de Banesto que era la entidad que otorgaba el préstamo hipotecario a los compradores, siendo el propio don Joaquín , quien a la sazón trabajaba para el banco, la persona que, en la misma notaría, captó a los vendedores para que invirtieran en la entidad financiera demandada.

CUARTO.-Ha quedado acreditado en autos que la demandada no prestó a los actores información objetiva, transparente e imparcial. Así:

a) El mismo testigo Sr. Joaquín declaró que las participaciones preferentes de Royal Bank of Scotland era un producto rentable y seguro, que en cualquier momento podían hacer líquida la inversión, y que el producto podría rescatarse a los cuatro años, informaciones todas estas que no eran veraces pues, como antes se ha dicho, las acciones preferentes son una inversión de riesgo, a perpetuidad, que solo se pueden vender en el mercado secundario organizado 'ad hoc', prácticamente inexistente cuando la rentabilidad es baja o inexistente, y que la posibilidad de recompra- 'call'- solo existe a iniciativa de la propia entidad emisora, lo que supone tanto como dejarla al arbitrio de una sola de las partes contratantes.

b) El mismo Sr. Joaquín declaró ignorar la 'letra pequeña' de la emisión, por lo que difícilmente pudo haber facilitado a los clientes una información completa y fidedigna.

c) Otro testigo, don Prudencio , actual empleado de Banesto en la sucursal en la que se produjo la venta de autos declaró que en el año 2010 acudieron a él los actores pidiéndole explicaciones por la baja rentabilidad y en dicha ocasión comprobó que los clientes estaban mal informados.

d) El error ha de considerarse excusable por cuanto aun cuando los compradores hubieran leído el contrato, el contenido del documento que se les facilitó no hubiera sido suficiente para superar la errónea representación de su realidad que se habían formado. Basta decir aquí que la apelante sostiene que la posibilidad de recompra quedaba clara por la inclusión en el contrato de la palabra 'call', seguida de una fecha, lo que en modo alguno puede ser compartido.

QUINTO.-El hecho de que el inversor admitiese el cobro de intereses durante un primer período no es impeditivo del ulterior ejercicio de una acción de nulidad por vicio del consentimiento como la presente y no puede entenderse que esa conducta haya provocado una convalidación tácita de las previstas en el artículo 1.311 del Código Civil al realizarse actos (esto es: la percepción de las liquidaciones positivas) que impliquen necesariamente la voluntad de validarlo, dado que el cobro de intereses no puede calificarse como un acto inequívoco destinado a tal fin (sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 20 de junio de 2011).

SEXTO.-No existe constancia alguna de que la parte demandante incurriese en mala fe al no indicar en su demanda haber percibido rendimientos de las participaciones preferentes al inicio del período del período de cumplimiento del contrato. Era evidente que la entidad bancaria demandada que, además, ha de llevar una detallada y completa contabilidad de la operación, opondría en el proceso ese hecho que a ella beneficiaba, tal como efectivamente ocurrió.

SÉPTIMO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casas, en nombre y representación del Banco Español de Crédito S.A., contra la sentencia dictada el día 27 de mayo del año en curso, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta Ciudad en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.