Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 180/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003081

Recurso de Apelación 180/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1195/2011

APELANTE:VILLA TERTIA SOCIEDAD COOPERATIVA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

APELADO:FCC CONSTRUCCION, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

MAGISTRADO:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº424/2013

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1195/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de VILLA TERTIA SOCIEDAD COOPERATIVA, como apelante - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA y defendido por Letrado, contra FCC CONSTRUCCION, S.A., como apelado - demandante, representado por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/12/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/12/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Romero Ballester en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN S.A. contra VILLATERTIA SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el procurador Sr. Gómez de la Serna Adrada, y en consecuencia debo condenarla y la condeno a abonar a la actora la cantidad de 858.570,54 euros, que devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 18 de diciembre de 2006, se celebró contrato de construcción y ayuda financiera entre 'Alsan Asesores, S.A.' (Cooperativa/Empresa) y 'FCC Construcción, S.A.' (en lo sucesivo FCC), teniendo por objeto la regulación de las condiciones contractuales para la ejecución completa de las obras de construcción por FCC de viviendas de V.P.P., locales y garaje, en unas parcelas sitas en Espartales Norte de Alcalá de Henares (Madrid), así como regular a su vez los límites y condiciones de la ayuda económico-financiera que FCC podrá facilitar.

En la estipulación segunda del referido contrato se establece que 'FCC se obliga a adelantar en concepto de préstamo hasta las cantidades necesarias, por cuenta de la Cooperativa/Empresa, con el límite del 7% del presupuesto de contrata, para atender los pagos iniciales del solar y gastos derivados previos al comienzo de las obras. Para la materialización de este préstamo, la Cooperativa/Empresa deberá acreditar tener cubierto, al menos, el 70% de la promoción'.

En fecha 30 de octubre de 2008, se suscribe contrato entre 'Villa Tertia, Sociedad Cooperativa Madrileña' (en lo sucesivo 'Villa Tertia') y FCC, subrogándose la primera, como adjudicataria de la parcela R.C.6.1. en el contrato anteriormente referido, acordando la modificación de las ayudas financieras pactadas.

Este nuevo contrato establece en su estipulación segunda que FCC se obliga a entregar a la Cooperativa un aval bancario por la cantidad de 784.291,36 € para responder de la exacta ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de la adjudicación de la parcela R.C.6.1, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas y Prescripciones Técnicas que rigió su enajenación ante el Consorcio Urbanístico 'Espartales Norte'. La estipulación tercera fija el criterio de medición para obtener el precio resultante por las obras de construcción. En la estipulación cuarta, bajo el título de indemnización se establece que 'En caso de que adjudicado el concurso a favor de la Cooperativa, ésta, por la causa que fuere, no suscribiera con FCC el contrato de ejecución de las obras al que se refiere la estipulación anterior, con independencia de reintegrar a FCC todas las cantidades adeudadas por concepto de los préstamos e intereses debidos, deberá igualmente la Cooperativa satisfacer a FCC una cantidad, en concepto de indemnización convenida entre las partes, que represente el 6% del presupuesto de las obras, incluido el I.V.A. La indemnización así convenida será satisfecha por la Cooperativa a FCC con anterioridad al inicio de las obras y tiene el carácter de cláusula penal convenida anticipadamente entre las partes.'

En cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, FCC hace entrega de aval bancario por importe de 784.291,36 €; además, elabora un presupuesto sobre las bases pactadas, ascendiendo a la cantidad de 14.309.508,98 €. Si bien, 'Villa Tertia' procedió a la contratación de otra empresa del sector para la realización de las obras, por importe de 12.587.991,64 €. Debido a ello, FCC formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Villa Tertia' a abonar 858.570,54 €, en concepto de la indemnización prevista en la estipulación cuarta del contrato. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Las estipulaciones referidas en el fundamento precedente han sido libre y voluntariamente pactadas por ambas partes y responden al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en nuestro Código Civil y recogido en su artículo 1.255, que dispone: 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'; al citado principio se refieren múltiples sentencias, entre otras la dictada en fecha 16 de marzo de 2.010 por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que se expresa en los siguientes términos: 'uno de los principios básicos en el que se apoya todo el derecho de contratación es el de autonomía de la voluntad, que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido', remitiéndose a la sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por el Tribunal Supremo , que se pronuncia en los siguientes términos: 'la circunstancia de que las cláusulas de un contrato hayan sido redactadas sólo por una de las partes no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y de decidir'. En términos similares se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como las Salas 14ª y 12ª en sentencias de 23 y 26 de abril de 2.010 respectivamente y la Audiencia Provincial de Valencia, especificando esta última que lo convenido 'se encuentra amparado jurídicamente por los principios básicos del derecho de obligaciones, ( artículos 1.089 , 1.091 y 1.255 del Código Civil ), de libertad de pactos y contratación y fuerza legal de los mismos, entre las partes contratantes, que derivan de lo dispuesto en el artículo 1.281 del C.Civil '. Las partes quedan sujetas a la observancia de los pactos contractuales, los cuales son obligatorios, no pudiendo dejarse su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.256 C.Civil .

En el presente supuesto, FCC elaboró un presupuesto ajustándose a los términos contractuales y procedió a entregar el correspondiente aval bancario por la cantidad de 784.291,36 €, en cumplimiento de la estipulación segunda del contrato, como se pone de manifiesto en los documentos número 6 y 7 aportados con la demanda, donde se indica que 'Bancaja' avala a 'Villa Tertia', indicando que dicha garantía, constituida como aval a primer requerimiento fue emitida contra la línea de avales que FCC tiene abierta en 'Bancaja', a pesar de que formalmente aparezca como obligado principal la Cooperativa.

En consecuencia, FCC cumplió con las obligaciones asumidas contractualmente, lo que le faculta para exigir el cumplimiento de la parte contraria.

TERCERO.-El dictamen pericial elaborado por el arquitecto D. Benedicto , aportado con la demanda como documento nº 12, pone de manifiesto que 'Los planos, las mediciones y los precios que FCC ha aplicado son los deducidos del contrato de construcción y ayuda financiera y del proyecto de ejecución', señalando que 'Debido a la crisis que está sufriendo el sector inmobiliario, los precios de la construcción en general han disminuido. Eso ha traído como consecuencia que la oferta que FCC Construcción, S.A. presentó a Villa Tertia S. Coop. Mad. En el mes de noviembre de 2009, fuese en su importe, bastante inferior a la prevista en el contrato de construcción y ayuda financiera', concluyendo que 'el precio al que debería ascender el Presupuesto para la construcción de 152 viviendas de P.P. para Villa Tertia, S.Coop. Mad. En la Partcela R.C.6.1., en el Sector 'Espartales Norte de Alaclá de Henares, Madrid, sería de 14.309.580,98 €, inferior en 774.585,35 € a la cifra prevista en el contrato de construcción y ayuda financiera, e inferior en 3.115.278,15 € a la valoración resultante de aplicar los precios del contrato de construcción y ayuda financiera a las mediciones obtenidas del proyecto de ejecución'.

En definitiva, FCC presentó un presupuesto cuyo resultado era inferior a los precios fijados en el contrato, sin embargo, 'Villa Tertia' consiguió un presupuesto inferior de otra empresa, por importe de 12.587.991,64 €, encomendado la ejecución de la obra a la empresa con el presupuesto más bajo, haciendo caso omiso de su obligación de encargar a FCC la ejecución de la obra, por lo que incurrió en un claro incumplimiento contractual.

CUARTO.-D. Ignacio , representante legal de 'Villa Tertia', al responder al interrogatorio de preguntas, admitió que existía una diferencia importante en el precio presupuestado por FCC y el que les ofrecía otra constructora, admitiendo que la actora se ajustó a los módulos pactados en el contrato, si bien había que tener en cuenta el interés de los cooperativistas; sus manifestaciones, así como la testifical de D. Roque , arquitecto que llevó a cabo el proyecto de ejecución, no revelan que el precio resultante del presupuesto presentado por FCC fuera contrario a la normativa de las viviendas de protección pública, no existiendo prueba alguna en los autos que ponga de manifiesto esta circunstancia. En consecuencia, entendemos que la contratación con otra empresa fue debido a que el precio ofrecido era más bajo, lo cual beneficiaba a los cooperativistas, sin que el importe del presupuesto presentado por la actora contraviniese la normativa administrativa al respecto.

QUINTO.-La parte apelante alega que se ha producido una 'alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento del contrato en relación a las concurrentes en el tiempo de su celebración, es evidente el acentuado deterioro del mercado inmobiliario, con las consiguientes caídas de la demanda y de los precios, no solamente desde el año 2006, en el que se origina la relación contractual, sino también, y más agudizada, dese que se suscribe el contrato de octubre de 2008', acudiendo a la cláusula 'rebús sic stantibus' para combatir el fallo de la sentencia apelada.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada que la cláusula 'rebus sic stantibus' 'puede motivar efectos revisorios o modificativos en la correspondiente relación contractual afectada por una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias existentes y tomadas en consideración en el momento de su concertación, pero no rescisorios o resolutorios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1957 , 17 de noviembre de 2000 , 1 de marzo de 2007 y 21 de febrero de 2012 , entre otras). Consecuencia de ello es la necesidad de articular la correspondiente pretensión para lograr el efecto modificativo pretendido en aras de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Si no se observa dicho proceder no puede defenderse vía resistencia sin más la aplicación de una modificación y mucho menos si determina a la postre la extinción del contrato vía desvinculación de una de las partes (que es propiamente en lo que se ha basado la oposición de la apelada alegando sin formular reconvención alguna la pertinencia de un desistimiento unilateral al margen de todo condicionamiento bajo el amparo de una modificación contractual por aplicación de la clausula reseñada), máxime cuando éste efecto queda vedado en principio conforme a la doctrina jurisprudencial señalada (por mucho que doctrinalmente se haya abogado por su revisión para admitir efectos resolutorios en determinados casos concretos). Correlativamente a lo expuesto, no puede valorarse la inexistencia de una contravención de los términos del contrato sobre la base de la operatividad de dicha clausula de seguir vigente la regulación contractual convencional inicial por no haberse instado oportuna y pertinentemente su modificación o revisión, circunstancia que no se ha tenido en cuenta en la instancia y que ha determinado el sentido de lo resuelto en la misma, equivalente realmente a legitimar unos efectos en la práctica extintivos o suspensivos (se quiera o no hacer equivalentes al desistimiento defendido por la demandada) dejando propiamente en una especie de limbo la relación negocial en la medida en que su normativa paccionada sigue invariable como tal' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de diciembre de 2012 ).

En la misma línea se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2012 , puntualizando que 'ni siquiera un imprevisible cambio sustancial de circunstancias da derecho a la resolución del contrato aplicando la cláusula rebus sic stantibus , pues de conformidad con reiterada Doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de su aplicación son únicamente modificativos destinados a restablecer el desequilibrio de prestaciones, pero en ningún caso rescisorios, resolutorios o extintivos de la relación contractual (por todas, STS de 16 de octubre de 1989 )'; así como la sentencia de 13 de junio de 2012, también de la Audiencia Provincial de Madrid , donde se indica que 'Aunque la jurisprudencia solamente haya dado a la cláusula ' rebus sic stantibus' efectos modificativos, hasta el presente no conocemos ninguna sentencia que le haya dado efectos resolutorios del negocio jurídico, es cierto que no existe un obstáculo conceptual que lleve necesariamente a afirmar que se deben limitar sus efectos a los revisorios de las prestaciones, aunque para que pudiéramos admitir los efectos resolutorios debería demostrarse efectivamente que, en función de las circunstancias sobrevenidas, es imposible restituir el equilibrio de las prestaciones, ante la desaparición de la base del negocio, o que se ha destruido absolutamente la equivalencia o proporción entre las prestaciones de suerte que no pueda hablarse ya de prestación y contraprestación, lo que en modo alguno ha realizado la parte apelante, ya que se ha limitado a afirmar que el precio de la vivienda de alquiler, no el número de alquileres, ha caído significativamente en los últimos años y que ello le impide alquilar la vivienda en condiciones que permitan que el contrato pueda subsistir económicamente', añadiendo que 'No dudamos que el sector inmobiliario ha experimentado un fuerte retroceso en los últimos años, pero ello no es suficiente para defender la aplicación de la 'cláusula rebús sic stantibus' sino que debe demostrarse el modo en que ha sido afectado el contrato que vincula a las partes y ello no se ha acreditado en modo alguno', concluyendo que 'En definitiva, solo se nos han ofrecido datos generales sobre la influencia de la crisis económica sobre el mercado de alquilerpero no se ha acreditado como ello ha afectado al contrato que es sustento de la reclamación de la parte actora, por lo que entendemos que es imposible admitir que sea aplicable la citada cláusula pues en tales circunstancias no podemos analizar si concurren todos los requisitos exigidos en la jurisprudencia para su aplicación, es decir la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, la desproporción exorbitante'.

Finalmente, hemos de remitirnos a la sentencia dictada recientemente por la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 4 de abril de 2013 , la cual se expresa en los siguientes términos: 'ha de decaer el motivo de impugnación basado en la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus. Y ello dado que en el caso objeto de autos, no está previsto en ninguna de las cláusulas o estipulaciones que las posibles alteraciones sobrevenidas de las circunstancias existentes en el momento de su firma, pudieran ser causa de resolución del contrato, por lo que no existiendo pacto sobre este extremo, no podrían eludirse los trámites fijados en el Artículo 406.3 y 407 de la LEC . Reiterándose que debió necesariamente interponer reconvención la parte demandada- apelante, para pedir la resolución contractual por aplicación de esta cláusula rebús sic stantibus. A lo hasta ahora expuesto, debe añadirse que efectivamente, al solicitarse por la parte actora el cumplimiento de un contrato, no podría solicitarse por la demandada, la resolución del contrato por la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, sino su modificación, cuestión que siquiera concurrió en autos. En consecuencia, debe, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, ser confirmada en todos sus extremos la resolución impugnada'.

A la vista de la doctrina citada y teniendo en cuenta que en el supuesto que nos ocupa no se ha practicado prueba acreditativa de la alteración sustancial y extraordinaria de las circunstancias, que afecten al contrato objeto de litigio, no cabe la aplicación de la referida cláusula.

Por todo ello, la cláusula penal pactada (estipulación cuarta del contrato) ha de desplegar los efectos que la misma prevé para el caso de incumplimiento por la cooperativa, siendo procedente la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en representación de 'Villa Tertia Sociedad Cooperativa', contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado de 1º Instancia nº 82 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1195/2011; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0180-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo nº 180/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe