Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 558/2009 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.38.2-2009/7008942

Recurso de Apelación 558/2009

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de 156/2004

APELANTES Y DEMANDADOS RECONVINIENTES:D. Raúl , D. Jose Ramón y D. Pedro Miguel

PROCURADOR D.RAQUEL NIETO BOLAÑO

APELADOS Y DEMANDANTES RECONVENIDOS:D. Bernabe y D. Celia

PROCURADOR D.ELENA MUÑOZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 424/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles 156/2004 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de D. Jose Ramón , D. Raúl y D.. Pedro Miguel apelante - demandado, representado por la Procuradora D. RAQUEL NIETO BOLAÑO contra D. Celia y D. Bernabe apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. ELENA MUÑOZ GONZALEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/02/2009 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/02/2009 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO ambas demandas PRINCIPAL Y RECONVENCIONAL declaro disuelta la comunidad indivisa existente entre D. Bernabe , Celia ;D. Jose Ramón , respecto de los inmuebles referidos al Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, los cuales serán vendidos en los lotes expresados al Fundamento Quinto, en pública subasta, al tipo que los interesados de común acuerdo convengan a lo dispuesto en el art.637 LEC , con intervención de terceros licitadores, repartiéndose el precio obtenido, entre todos los copropietarios conforme a sus respectivas cuotas de participación, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Posteriormente, siendo recurrida en infracción procesal la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2010 dictada por esta Sala , se remitieron los autos y el presente rollo al Tribunal Supremo quién dicto sentencia el 10 de Mayo de 2013 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:'Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Jose Ramón , Pedro Miguel y Raúl contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección núm.25) de 28 de mayo de 2010 , que anulamos y remitimos los autos a la Audiencia para que, de teniendo en cuenta los términos del debate, vuelva a resolver el recurso de apelación (rollo de apelación núm 558/2009) interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm16 de Madrid de 19 de febrero de 2009 (juicio ordinario 156/2004). No imponemos las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Dª Celia y D Bernabe , interesó en el escrito rector la división de las fincas propiedad común en proindiviso de todos los hermanos litigantes mediante la distribución en lotes y adjudicación conforme a lo prevenido para la división de la herencia, preservando, respecto a la finca identificada como vivienda familiar e inscrita con el número NUM000 en el Registro de la Propiedad 35 de Madrid, el derecho de usufructo del progenitor y la adjudicación de la nuda propiedad a favor de cualquiera de los demandantes. De modo subsidiario, pide la adjudicación proindiviso de la nuda propiedad de esa finca a los dos demandantes.

Los demandados D Pedro Miguel y D Jose Ramón , plantearon reconvención pidiendo que se declaren indivisibles todas y cada una de las fincas, incluidas las cuatro resultantes de la división de la finca inscrita con el número NUM000 , una de las cuales es la vivienda familiar, con fijación a cada una de estas cuatro de una cuota de participación del 25%; que se proceda a la formación de lotes compuestos por las unidades indivisibles antes reseñadas, sin incluir la vivienda familiar, que se adjudicará a los actores, tal como así lo solicitan, ni las otras tres que compusieron la finca NUM001 , que se adjudicarán a los demandados, previo su sorteo. Los lotes formados con el resto de las fincas, se pide que sean sorteados. Subsidiariamente, pide que se proceda a formar lotes con todas las fincas, incluidas las resultantes de la división de la finca NUM001 , y después a sortearlos entre los hermanos.

El también demandado, D Raúl , reconvino igualmente pidiendo que se declaren indivisibles todos los bienes, de acuerdo con la descripción realizada por él, proponiendo formar lotes con ellos sin incluir la vivienda unifamiliar situada en la calle CAMINO000 , que se ha de adjudicar a los demandantes proindiviso, y las naves A, B y C situadas en la misma calle, que han de ser adjudicadas a los demandados, mientras los lotes deberán ser sorteados entre los hermanos. Subsidiariamente pide la formación de lotes con todos los bienes y su sorteo entre los litigantes.

La sentencia de primera instancia declaró que las cuatro fincas resultantes de la división de la finca NUM001 , forman unidad entre el edificio y las zonas comunes porque está constituida propiedad horizontal, de modo que no es posible ejercitar sobre ellas la acción de división de la cosa común. También declaró que se desconoce si el resto de las fincas son divisibles urbanísticamente o si tal división resulta antieconómica o necesita de suplemento en metálico. Rechaza los lotes formados en el Dictamen pericial obrante en las actuaciones porque no puede concluirse que exista igualdad entre ellos por la distinta calidad urbanística de cada uno. Por eso, y ante la ausencia de acuerdo entre las partes, decide como solución justa y equitativa la venta en pública subasta de los bienes, formando a tal fin seis lotes.

La sentencia se recurre por la parte demandada alegando:

1. Reprocha que la resolución impugnada no haya tenido en cuenta que ambas partes pidieron la extinción del proindiviso mediante la formación de lotes adjudicables, y no por venta en pública subasta.

2. Igualmente afirma que las partes estuvieron de acuerdo en nombrar un Perito Judicial para valorar y repartir los bienes entre los comuneros.

3. Afirma que si bien la finca número NUM001 se partió en cuatro y se hizo división horizontal, lo fue con la finalidad de legalizar las naves edificadas en ella, pero siguió teniendo la misma realidad física y urbanística anterior que era la composición en dos partes: una zona urbana de 2.800m² de superficie, donde se encuentra la vivienda familiar, y otra urbanizable no programada de 9.244m² de terreno agreste, tratándose la división de un acto simulado, de modo que se ha de tomar la verdadera situación física con la consiguiente inexistencia de división horizontal, con lo cual nada impide formar lotes en el modo elegido por el Perito, que toma en consideración las dos zonas, rural y urbanizable no programada.

4. Defiende la formación de lotes realizada por el Perito y las posibles propuestas de adjudicación derivadas de ella de acuerdo con las peticiones realizadas por los demandantes en el escrito rector.

5. Afirma que los bienes son todos de la misma naturaleza en cuanto se trata de terrenos, divergiendo únicamente en la calificación urbanística por tratarse unos de terrenos urbanos y otros rústicos. Pero en el Dictamen se les atribuyó a cada uno el valor correspondiente en función de su aprovechamiento urbanístico, y concluye que los lotes deberán formarse incluyendo en unos los de calificación urbana y en otros los de rústica, adjudicándose por el valor fijado por el Perito y en la forma propuesta por éste, que ha tenido en cuenta las peticiones de adjudicación realizadas por los demandantes.

6. De acuerdo con todo ello considera que la sentencia es incongruente con las peticiones de las partes y ha infringido lo dispuesto en los artículos 402 , 406 y 1.061 CC .

Por esta Sala se pronunció sentencia el 28 de mayo de 2010 desestimando el recurso, la cual fue anulada por la número 298/2013 dictada por el Tribunal Supremo que decía:

' 9. Aunque la situación de pro indivisión respecto de la nuda propiedad de estas fincas provenga de una herencia, en realidad, nos hallamos ante un caso de división de cosa común, y la acción ejercitada se funda en el art. 400 CC . Respecto a la materialización de la división, es cierto que se trata de una pluralidad de fincas y que respecto de cada una de ellas se da la situación de pro indivisión, pero precisamente por provenir de una sucesión hereditaria y de darse la misma situación de indivisión en todos los bienes, tiene sentido que pueda resolverse conjuntamente la pro indivisión de todos los bienes mediante su reparto entre los condóminos.

El art. 402 CC prevé que la división pueda hacerse por los propios interesados o por arbitradores, nombrados a voluntad de las participes. No cabe hablar en este caso de una división de común acuerdo ni de que todos los copropietarios hubieran estado de acuerdo en encomendar la división y distribución a un arbitrador. Por lo que, propiamente, no resulta de aplicación esta previsión legal.

El art. 404 CC , para el caso en que la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieran en que se adjudicara a uno de ellos indemnizando a los demás, prevé su venta y el reparto del precio. Es cierto que algunas de las fincas podrían tener la consideración de indivisibles, pero el hecho de que la división se solicite conjuntamente respecto de la totalidad de ellas, como un conjunto, permite que, respetándose la indivisión de los bienes indivisibles, puedan repartirse éstos entre los condóminos, y aplicar las normas de la división de la herencia, de acuerdo con el art. 406 CC . En este sentido se pronunció la Sala en su sentencia 12 de julio de 1996 , al entender que 'el art. 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos'. Y esta aplicación lo es al objeto de que, como en aquel caso, se admita como forma de división la formación de lotes y su sorteo entre los condóminos, sin necesidad de acudir a la venta judicial de cada uno de los bienes.

10. En cualquier caso, el desacuerdo entre las partes respecto de la formación de los lotes y su distribución no debe determinar necesariamente, en contra de lo pedido por ellas, la venta en pública subasta, sino la determinación de los lotes y su reparto, máxime cuando se nombró un perito judicial para que hiciera los lotes y los evaluase, a fin de facilitar el reparto, que inexorablemente, a la vista de la descompensación de valor entre unos y otros lotes, conllevará compensaciones económicas entre los condóminos.

De este modo, una vez anulada la sentencia de apelación, resulta procedente remitir los autos a la Audiencia para que, teniendo en consideración los términos del debate, resuelva el recurso de apelación y, a la vista de las pruebas practicadas, se pronuncie sobre la composición de los lotes y su distribución entre los condóminos.'

SEGUNDO.- Decidida por el Tribunal Supremo la cuestión relativa a la incongruencia, que nos obliga a revocar la sentencia de primera instancia por la misma razón, el debate se centra en determinar cómo debe hacerse el reparto partiendo del común acuerdo entre los litigantes de adjudicar a los demandantes los derechos sobre la vivienda. Ésta es indivisible, y, por ello, al no manifestar ninguno de los dos promotores del proceso que desea la adjudicación de la totalidad del inmueble, la división deberá hacerse manteniendo a aquéllos con la propiedad indivisa por mitad y partes iguales, y compensando a los demás hermanos con otros bienes. Este es el punto de partida respecto al que no han declinado los actores y los demandados han respetados, lo cual obliga a acomodar el reparto en función de ese presupuesto. A tal fin únicamente contamos con las propuestas realizadas por el Perito designado judicialmente, que se aceptan por los recurrentes, y la que realizó la parte actora a la vista de la definitiva valoración de los bienes realizada por aquél, proponiendo a tal fin que, siendo un total de 1.151.921,68€ lo que corresponde recibir a cada uno de los cinco hermanos por ser el valor total de los bienes de 5.759.608,38€, pretende que se les adjudique a ellos un lote compuesto por las fincas de CAMINO001 , la DIRECCION002 , la DIRECCION000 y el terreno urbanizable no programado de la calle CAMINO000 , lo cual supone un total de 2.305.204,59€, compensando mediante 1.361,23€ a los demás hermanos por el exceso recibido. Por otro lado, el Perito propuso dos alternativas de reparto sobre valoraciones que luego modificó en cuanto a los terrenos situados en CAMINO000 y las edificaciones construidas sobre ellos. En la primera propone la formación de cinco lotes incluyendo en cada uno de ellos una proporción desigual de la finca NUM000 (la vivienda), y repartir la totalidad del resto. La segunda alternativa consiste en formar dos lotes donde se incluye en cada uno la mitad del suelo urbano de CAMINO000 y de las edificaciones construidas, así como la mitad de la de Valdegrullas, mientras los otros tres incorporan el resto de las fincas, aunque repartiendo entre dos el suelo urbanizable no programado de CAMINO000 . En ambas propuestas se prevén compensaciones económicas en función del valor de los bienes incluidos en cada lote y lo que de más o menos se reciba.

Esta segunda propuesta de reparto realizada por el Perito designado judicialmente es la que resulta más adecuada para mantener la realidad física de las fincas adjudicando el menor grado posible de copropiedad y conforme a las pretensiones de las partes, pues, por un lado, permite atribuir a los demandantes la vivienda y el suelo sobre el que se asienta, algo que no resulta posible con la proposición realizada por ellos en cuanto plantean que se les adjudique el suelo urbanizable no programado y no el urbano. Del mismo modo, la propuesta realizada por los demandantes excluye del reparto las edificaciones, obteniendo de esa manera un valor de bienes adjudicados inferior al real.

Por otro lado, la propuesta del Perito se hizo teniendo en cuenta una valoración de los terrenos referidos a las fincas de CAMINO000 que luego se modificaron. Así, en el Informe original se cifró el valor de las edificaciones en 291.935€, mientras en el segundo lo fue en 114.445,94€; el suelo urbano se estimó en el primer informe en 1.739.678,42€, mientras en el segundo lo fue en 2.318.467,70€; y al suelo urbanizable no programado se le dio en el primer Informe el valor de 1.217.426,11€, para 1.105.988,68€ calculados en el segundo. Esta segunda valoración de los bienes indicados influye notablemente en el valor económico que debería darse a los dos primeros lotes de la propuesta más adecuada, pues implica un aumento de casi seiscientos mil euros, mientras que para los otros tres lotes implica una rebaja de valor de algo más de cien mil. No es aconsejable, por tanto, mantener el mismo reparto propuesto inicialmente por el Perito, salvo que se acepte por los demandante compensar a los demandados con una cantidad cercana a setecientos mil euros. Por todo ello debe hacerse un reajuste de los lotes, aunque siguiendo la pauta propuesta por el Perito Judicial en la segunda de las alternativas.

TERCERO.- En consecuencia, consideramos que la distribución más equitativa y proporcional ha de hacerse del siguiente modo:

1- Para Dª Celia y D Bernabe :

Lote A. A los demandantes debe serles adjudicado por mitad y partes iguales un lote común de bienes integrado por

-Suelo urbano de CAMINO000 , por su valor de 2.318.467,70€

-Todas las edificaciones, por su valor en conjunto de 114.445,94€

El valor total del lotes es de 2.432.913,64€.

De ese modo cada uno recibirá bienes valorados en 1.216.457,82€, lo cual supone exceder en 64.536,14€ (129.072,28€ los dos) la quinta parte del valor total de los bienes a repartir, que es de 1.151.921,68€.

2- Para D Pedro Miguel , D Jose Ramón y D Raúl deberán hacerse tres lotes con el resto de los bienes que tienen un valor total de 3.326.694,12€. La operación resulta imposible de hacer sin mantener la propiedad en común del bien de más valor, que es el terreno urbanizable no programado, respecto al cual están los demandados de acuerdo en mantenerlo indiviso entre ellos desde el momento que aceptan el reparto ofrecido por el Perito, cuya segunda propuesta se hace con ese planteamiento respecto a dos de los lotes. Así, cada uno de los lotes está formado de la siguiente manera:

Lote B.

-Finca de DIRECCION000 , por su valor de 750.961,45€.

-Tercera parte de terreno urbanizable no programado de CAMINO000 , por su valor de 368.662,89.

El valor total del lote es de 1.119.624,34€.

Deberá ser compensado por los demandantes con la diferencia hasta 1.151.921,68€, que es 32.297,34€ (16.148,67€ cada uno)

Lote C.

-Finca de CAMINO001 , por su valor de 319.861,71€.

-Parcela NUM002 de Montecarmelo, por su valor de 420.168,73€

-Tercera parte de terreno urbanizable no programado de CAMINO000 , por su valor de 368.662,89€.

El valor total del lote es de 1.108.693,33€.

Deberá ser compensado por los demandantes con la diferencia hasta 1.151.921,68€, que es 43.228,35€ (21.614,17€ cada uno)

Lote D.

-Finca de DIRECCION001 , por su valor de 74.105,25€

-Parcela NUM003 de Montecarmelo, por su valor de 379.610€

-Finca de Valdegrulla, por su valor de 147.605,75€

-Tercera parte de terreno urbanizable no programado de CAMINO000 , por su valor de 368.662,89€.

El valor total del lote es de 1.098.376,64€.

Deberá ser compensado por los demandantes con la diferencia hasta 1.151.921,68€, que es 53.545,04€ (26.772,52€ cada uno)

Para determinar a quién ha de corresponder cada uno de estos tres últimos lotes, se procederá a sortearlos entre los tres demandados, como así lo han aceptado.

CUARTO.-No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Jose Ramón , D. Pedro Miguel Y D. Raúl , contra la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2009 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 16 de Madrid, la REVOCAMOS y dictamos otra por la que, estimando en parte la demanda y la reconvención,

1. ACORDAMOSproceder a la división de las fincas pertenecientes a los litigantes mediante la formación de lotes repartibles.

2. ACORDAMOSque los lotes se formen en la manera y contenido expresado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

3. ACORDAMOSque el reparto de los lotes se lleve a cabo conforme a lo expresado en el citado fundamento jurídico tercero.

4. No hacemos imposición de las costas generadas en la primera instancia ni en esta alzada, con devolución del depósito constituido

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000- 00-0558-09, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe