Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 503/2011 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña Aurelia (APELANTE- APELADO) y D. Carlos José (APELADO-APELANTE)

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de noviembre de 2010, seguidos a instancia de D. /Dña. Carlos José representados por el Procurador D. /Dña. ZAIDA MARIA SANTANA DE VERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. Mª DEL CARMEN MORALES GONZALEZ, contra D. /Dña. Aurelia representados por el Procurador D. /Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. TERESA DE JESUS MARTÍN LOPEZ. Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:.

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Carlos José , contra Doña Aurelia , acordándose las siguientes medidas:

1-. El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida y debiendo el progenitor que ejerce la custodia poner en conocimiento del otro progenitor cuantas circunstancias de relieve tengan lugar en la vida del hijo habido en común.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se le reconoce al padre el derecho de visitar a la hija menor, comunicar con ella y tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la hora de entrada en el colegio el lunes, recogiéndole y reintegrándole en el domicilio en el colegio, salvo que el lunes que corresponda sea festivo, en cuyo caso la menor continuará con el padre, que la entregará directamente el día siguiente hábil en el colegio. Asimismo, se le reconoce al padre el derecho de visitar a la hija menor, comunicar con ella y tenerla en su compañía los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndola en el colegio o en el domicilio del menor y reintegrándole en el domicilio del menor.

En cuanto a las vacaciones de navidad, la hija pasará con cada uno de los progenitores la mitad de esos periodos, correspondiendo los años pares el primer periodo a la madre y los impares al padre. La división del periodos de vacaciones de navidad se efectuaran en la forma solicitada en el suplico de la demanda.

En cuanto a las vacaciones de semana santa, la hija pasará con cada uno de los progenitores la mitad de esos periodos, correspondiendo los años impares el primer periodo a la madre y los pares al padre. La división del periodos de vacaciones de navidad se efectuaran en la forma solicitada en el suplico de la demanda.

En lo que atañe a las vacaciones de verano, igualmente serán por mitad correspondiendo alternativamente al padre y a la madre los meses de julio y agosto, correspondiendo los años pares el primer periodo a la madre y los impares al padre. Todo lo anterior salvo acuerdo distinto de los padres.

El día 6 de enero y en el cumpleaños de la menor el progenitor al que no le corresponda estar con su hija podrá estar con ella desde las 16 hasta las 20 horas.

Se atribuye el uso de la vivienda a la hija y a la madre en cuya compañía queda.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos, procede señalar la cantidad en tal concepto de 200 euros mensuales, que deberá satisfacer el padre y que serán pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se deberá actualizar anualmente con fecha de incremento de uno de enero de acuerdo con el IPC, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia dictándose auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 31 de mayo del 2013..

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa del procedimiento de juicio verbal seguido en la instancia sobre guarda, custodia y alimentos de la menor hija común de los litigantes Felicidad ., en el que recayó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 . En esta resolución, entre otros pronunciamientos, se fijó la guarda y custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, se acordó la atribución del uso del domicilio familiar a la menor y su madre y se decretaron alimentos en cuantía de 200 euros mensuales.

Contra tal decisión se alza la madre de la menor, Dª Aurelia , discutiendo el régimen de visitas y la cuantía de los alimentos. Sobre lo primero, alega en su recurso que existe conflictividad entre las partes sobre el cumplimiento del régimen por los incumplimientos del padre que están afectando a la menor y que han sido objeto de denuncias y, sobre lo segundo, argumenta que la cantidad señalada es insuficiente para las necesidades de la menor y desproporcionada con los ingresos y gastos de cada uno de los progenitores. En apoyo de su pretensión revocatoria del fallo apelado invoca la apelante infracción de los art. 154,ss y 146 C.Civil en relación con el art. 103 del propio Código para interesar, en definitiva, un régimen de visitas más limitado al señalado en la sentencia y la suma de 350 euros mensuales en concepto de alimentos para la menor, además del pago de la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

Por su parte, el padre D. Carlos José , que inicialmente había solicitado la guarda y custodia compartida, se muestra sin embargo conforme con la decisión adoptada en primera instancia sobre guarda, visitas y alimentos pero impugna el fallo apelado en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, que interesa se limite por un periodo de dos años.

En los referidos términos ha quedado consecuentemente fijado el debate en esta alzada y a ellos debemos ceñirnos para la resolución del recurso e impugnación.

SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación de la madre Dª Aurelia .-

1) En lo que se refiere al régimen de visitas, ha venido recordando esta Sala en anteriores resoluciones ya reiteradas que en la materia que nos ocupa debe partirse de considerar el beneficio e interés del menor que en todo caso ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluso el de sus padres, como auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 Nov. 1959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 Dic. 1990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; principio que en el mismo sentido se encuentra recogido tanto en la Constitución Española como en el Código Civil y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, ya que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección.

Ha de tenerse en cuenta además que la separación de los padres no exime a éstos de sus obligaciones para con los hijos y que, en particular, el llamado derecho de visita regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitado atendiendo a ese interés superior de los hijos, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacada por la jurisprudencia, que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación «más conveniente al menor» en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( S.T.S. 22 May. 1993 y 17 Sep. 1996 ).

El régimen de visitas del progenitor no custodio con respecto a sus hijos menores de edad constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial ( STS 19-10-92 ) en evitación de la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo), sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja; de semejante tenor, la S.T.S. de 9-7-2002 señala que el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, añadiendo que dicho precepto resulta imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. No debe, pues, ser objeto de interpretación restrictiva (Ss.T.S. de 30-4-1991, 22-5 y 21-7-1993), sin perjuicio de considerar muy especialmente, como antes se decía, que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección y que cualquier medida que a ellos afecte ha de adoptarse observando lo más conveniente para el desarrollo integral de su personalidad.

A la luz de la anterior doctrina y a la vista de lo actuado no concurre ninguna razón que justifique la limitación de las visitas que la madre pretende. No se ha demostrado en modo alguno que el régimen señalado perjudique a la menor y, desde luego, si ésta se puede ver más afectada por la separación de sus padres, lo es sin duda por la conflictividad de la pareja que no debería alcanzarle. La madre recurrente ha de comprender que en el correcto desarrollo psicoafectivo de la niña son fundamentales los afectos y más con sus progenitores. Y éstos -ambos- deben procurar limar sus diferencias por el bien de su hija y mantener alejada a ésta de sus enfrentamientos personales. De resto, poco cabe añadir a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada al respecto de esta cuestión, que se estima acertada y acorde con el resultado probatorio.

2)En lo que concierne a los alimentos, tampoco encuentra este Tribunal razón objetiva alguna que autorice a contrariar el criterio adoptado en la instancia, que se muestra acorde con los parámetros de necesidad y proporcionalidad previstos en el art. 145.1 y 146 C.Civil . El juzgador de instancia ha considerado la disponibilidad económica de ambos progenitores, el hecho de que la niña acude a un colegio público sin que conste precise gastos especiales más que los propios de su edad, así como que pasa con el padre gran parte de su tiempo (acercándose el régimen acordado casi a una custodia compartida). La suma señalada en la instancia de 200 euros mensuales se estima acertada y más ajustada a las circunstancias que la interesada por la apelante de 350 euros/mes.

3)Por último, en cuanto a la hipoteca que grava la vivienda familiar igualmente la decisión del juzgador a quo es acertada pues en este sentido es ya clara la jurisprudencia que niega la consideración de la misma como 'carga del matrimonio' sin que proceda, consecuentemente, realizar pronunciamiento alguno en el seno de este procedimiento, máxime teniendo en cuenta que la decisión afectaría a un tercero que es completamente ajeno al litigio. La cuota hipotecaria deberá ser abonada según el título constitutivo del préstamo ( SsTs, entre otras, de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 ).

El recurso de apelación interpuesto consecuentemente se rechaza.

TERCERO.- Impugnación deducida por el padre D. Carlos José .-

Discute esta parte únicamente el pronunciamiento relativo a la atribución de uso del domicilio familiar, que en la sentencia de instancia se otorga a la hija y a la madre en cuya compañía queda. El impugnante, aun conforme con esta atribución, entiende sin embargo que debe limitarse a un periodo de dos años.

Las alegaciones de la parte carecen de todo apoyo legal y objetivo que las justifique. No cabe obviar que nos encontramos con una menor de edad y que, en este caso, resulta de aplicación el art. 96 C.Civil en su párrafo primero: en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Como viene recordando con reiteración nuestro Tribunal Supremo (entre otras, SsTs de 9 de marzo de 2007 , 22 de octubre de 2008 , 1 de abril de 2011 , 13 de julio de 2012 , 17 de junio de 2013 ), la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor , que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . Esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven el legislador pretende evitar que a la separación de los padres que amenaza el bienestar de los menores se sume la pédida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Y, aunque la jurisprudencia admite factores que eliminan el rigor de la norma (vgr. en la citada sentencia de 17 de junio de 2013 ) lo es siempre que la solución alternativa adoptada no infrinja el principio del interés del menor y cuando el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas su necesidad de alojamiento de otro modo lo que, evidentemente, no es el caso de autos.

Se impone por consiguiente la desestimación de la impgnación deducida por el apelado.

CUARTO.- Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la impugnación deducida de contrario, procede la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña Aurelia y la impugnación deducida por D. Carlos José , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de Arrecife, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante y al impugnante de las costas causadas por la tramitación de sus respectivos escritos de recurso e impugnación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico