Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 838/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 838/2012

Autos nº 559/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 559/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Margarita , representada por el Procurador Dª Isabel Ezquerra Aguado, y asistida por el Letrado D. Carlos Alberto Marreno Cano, contra D. Leoncio , representado por el Procurador Dª Mª José Díez Cardellach, y asistido por el Letrado Dª Paula Beatriz García Marreno, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 29 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Isabel Ezquerra Aguado, en nombre y representación de Dña. Margarita , contra Dn. Leoncio , representado por la procuradora Dña. María José Díez Cardellach, se atribuye a Dña. Margarita la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la niña.

Se reconoce al padre Sr. Leoncio el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: - durante los meses de julio y agosto de 2012 la menor estará con su padre todos los domingos desde las 12:00 hasta las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola puntualmente el Sr. Leoncio en el domicilio materno.

Los viernes alternos el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, y la reintegrará a las 19:30 horas.

- A partir de septiembre de 2012 la niña estará con el padre los fines de semana alternos el sábado y el domingo desde las 11:00 hasta las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola puntualmente el Sr. Leoncio en el domicilio materno, sin pernoctar la menor en el domicilio paterno.

Además, Dn. Leoncio recogerá a su hija todos los martes a las 17:00 horas en el domicilio materno, y la reintegrará a las 19:30 horas. Y las semanas que no le corresponda al padre el fin de semana, recogerá a Consuelo el viernes (además del martes) a las 17:00 horas en el domicilio materno, y la reintegrará a las 19:30 horas.

- A partir del mes de noviembre de 2012, cumplidas las etapas anteriores, se observará el siguiente régimen de visitas : * el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado a las 19:30 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno; recogiendo y reintegrando Dn. Leoncio a la niña en el domicilio materno.

* Dn. Leoncio recogerá a su hija todos los martes a la salida del colegio, llevándola a las 19:30 horas al domicilio materno. En caso de martes no lectivos, el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* Las semanas que no le corresponda al padre tener a Consuelo el fin de semana la recogerá también (además del martes) el viernes por la tarde a la salida del colegio, reintegrándola a las 19:30 horas al domicilio materno. En caso de viernes no lectivos (de semana que no le corresponda al padre el fin de semana), Dn. Leoncio recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* En verano (meses de julio y agosto), a partir de 2013, la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto / o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo Dn. Leoncio los años pares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Leoncio recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

* La niña estará con su padre los años impares en las vacaciones escolares de carnavales desde el primer sábado a las 11:00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 19:30 horas. Los años pares la menor estará con su madre las vacaciones de carnavales, desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas.

* Las vacaciones de Semana Santa las pasará Consuelo con su padre los años pares desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 19:30 horas del Domingo de Resurrección. Los años impares la menor estará con su madre las vacaciones de Semana Santa, desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandado la suma mensual de 100 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los doce primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Margarita , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se generen en lo sucesivo, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

En caso de producirse incumplimiento reiterado por Dña. Margarita del régimen de visitas establecido en esta resolución de su hija con Dn. Leoncio , a instancia del Sr. Leoncio por la vía de la oportuna demanda ejecutiva podría acordarse sin necesidad de más trámites, al cambio de custodia de Consuelo , otorgándosela al padre.

En este supuesto quedará obligada la madre a abonar al Sr. Leoncio pensión alimenticia para la niña de 100 euros mensuales, que ingresará dentro de los diez primeros doce de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dn. Leoncio , actualizándose anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación específica para ello. Y sufragará también Dña. Margarita el 50% de los gastos extraordinarios que genere la menor: los gastos extraordinarios médico farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros gastos extraordinarios sobre los que constara previo acuerdo expreso de los dos progenitores.

Respecto a los contactos de Consuelo con la madre - en la hipótesis de serle otorgada la custodia al padre en ejecución de esta sentencia -, se resolverá lo que proceda en interés de la menor, previo informe que emitirá el Gabinete Psicosocial (dado el conocimiento del caso que ya tiene).

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Dª Margarita se impugna el pronunciamiento relativo al posible incumplimiento reiterado de la apelante en orden al cumplimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, en orden a que el progenitor no custodio pueda solicitar el cambio de guarda y custodia por la vía de demanda ejecutiva sin necesidad de más trámite, entendiendo la apelante que, se haría preciso un trámite incidental de modificación de medidas, que garantice los principios de audiencia, prueba y contradicción.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia recoge en su parte dispositiva in fine que 'en caso de producirse incumplimiento reiterado por Dª Margarita del régimen de visitas establecida en esta resolución de su hija con D. Leoncio , a instancia del Sr Leoncio por la vía de la oportuna demanda ejecutiva, podría acordarse sin necesidad de más trámites, el cambio de custodia de Consuelo otorgándosela al padre'. A continuación en tal supuesto, establece las medidas que habrían de regir en orden a la contribución materna de la pensión alimenticia y los contactos de la menor con su madre. Se basa la Juez de Instancia para realizar tal declaración en el informe pericial social obrante en actuaciones y más concretamente a las conclusiones que en el mismo se recoge y que obran a los folios 10, 11 y 12 de las actuaciones.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Margarita , después de realizar las alegaciones pertinentes, con su consiguiente fundamentación jurídica con expresa cita de la Jurisprudencia recaída aplicable al caso de autos, no impugna expresamente las medidas, que en su caso, habrían de adoptarse, en caso de incumplimiento de las visitas por parte de la madre custodia, sino el trámite a seguir para adoptar tal resolución.

A falta de un cumplimento voluntario del mandato judicial en orden al cumplimento de un régimen de visitas diseñado en la sentencia de instancia, se permite a la parte afectada por el incumplimiento que pueda pedir su ejecución forzosa ( art. 776.3LEC ). Y, así, estando comprendida dentro de los pronunciamientos del fallo la exigencia de un determinado comportamiento, que se concreta en este caso previsto por la Juez de instancia en 'el régimen de visitas', es claro, que una solicitud de ejecución forzosa puede ser interpuesta y debe ser atendida, como presupuesto propio de la declaración de condena, sin perjuicio de lo demás que resulte a la vista de la oposición que puede formular la contraparte.

Dentro del ámbito de la 'ejecución forzosa', cuando se trata de pronunciamientos sobre medidas, el artículo 776 LEC , además de los supuestos que contempla en sus números 1º y 2º, respecto de incumplimiento de obligaciones de pago y obligaciones no pecuniarias, también en su número 3º, de modo preciso establece que 'el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia'. Cambio de custodia, que constituye una medida de carácter temporal que debe de ser acordada dentro del propio proceso de ejecución forzosa, por cuanto todo lo dispuesto en el artículo 776 LEC se recoge bajo el epígrafe 'Ejecución Forzosa de los pronunciamientos sobre medidas', y que no remite para su adopción al proceso de modificación de medidas del artículo 775 LEC , sino que configura como 'especialidades' que expresamente establece después de la remisión de carácter general que hace a: 'Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes':. Consiguientemente su adopción -modificación de la guarda y custodia- debe de hacerse, en su caso, como ha declarado la sentencia de instancia, dentro de la propia ejecución forzosa, como una medida de carácter temporal, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento si decaen las circunstancias que llevaron a acordarla, por lo que nada obsta a que dado el incumplimiento del régimen de visitas y la dejación del deber que impone la patria potestad 'de velar por los hijos y tenerlos en su compañía', se modifique la guarda y custodia atribuida a la madre, y se establezca la custodia compartida o exclusiva del padre, para que cumpla adecuadamente con tal obligación legal de 'velar y tenerlo en su compañía'.

De todo lo anterior debe de concluirse que a la parte apelada debe de reconocerse el derecho a la acción de ejecución, en caso de incumplimiento por parte de la apelante de su obligación de facilitar los contactos de su hija con su padre, y en definitiva de acatar la medida que se le reconoce al progenitor no custodio en la sentencia de instancia, sin perjuicio de lo demás que resulte del curso del posible procedimiento.

TERCERO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de Dª Margarita contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 (Familia ) de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos Contencioso núm. 559/2011, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.