Sentencia Civil Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 314/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/002565

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 314/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 230/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Trinidad

Procurador/a/ Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: MARIA CRUZ FUENTE LAVIN

Recurrido/a / Errekurritua: Eliseo

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL GALLO ETXEBARRIA

S E N T E N C I A Nº 424/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelaciónlos presentes autos civiles de divorcio contencioso LEC 2000 230/2012, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo a instancia de Trinidad apelante - demandante, representada por el Procurador ABRAHAM FUENTE LAVÍN y defendida por la Letrado MARÍA CRUZ FUENTE LAVÍN contra Eliseo apelada (se opone al recurso) - demandada, representado por la Procuradora CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por el Letrado JOSÉ MANUEL GALLO ETXEBARRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 19 de noviembre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- Se acuerda el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª Trinidad y D. Eliseo .

2.- Se acuerdan las siguientes medidas que, en todo caso, sustituyen a cualesquiera otras que hubiesen sido adoptadas anteriormente:

a) En concepto de pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad Miguel Ángel , el Sr. Eliseo ingresará, en la cuenta que designe la madre, en los diez primeros días de cada mes, el importe de 350 euros, cantidad que serán actualizada con efectos de enero de cada año, según índices de precios al consumo de esta Comunidad Autónoma.

Los gastos extraordinarios así admitidos o declarados, se satisfarán por mitades iguales partes.

b) No se establece atribución de uso de la vivienda conyugal.

3.- Firme esta sentencia se producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 314/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede resolver en primer lugar la alegación formulada por la parte recurrida de que el recurso adverso fue presentado una vez rebasado el plazo de 20 días en que debió interponerse y que, por tanto, no debió de ser admitido a trámite, convirtiéndose la causa de inadmisión en motivo suficiente para desestimarlo.

La alegación no prospera; hay que contar desde la notificación del Auto de aclaración de Sentencia (21 de Diciembre de 2012 ), de conformidad con el artº 448-2 LEC ; yendo al calendario y teniendo en cuenta que los días 24 y 31 de Diciembre son inhábiles por imperio del artº 130-2 LEC , el plazo vencía el 24 de Enero de 2013; y el recurso se presentó correctamente el día 25 como escrito de término de conformidad con el artº 135 LEC .

SEGUNDO.-Lo que se discute en esta alzada son dos cuestiones concretas: 1.- La cuantía de la pensión de alimentos en beneficio del hijo del matrimonio, Miguel Ángel , de 22 años de edad en la actualidad, estudiante, que carece todavía de independencia económica; la Sentencia fija la pensión en 350 euros mensuales y la apelante Dª Trinidad solicita que sean 600; 2.- El uso de la que fuera vivienda familiar sito en Getxo, CALLE000 , NUM000 - NUM001 .

TERCERO.-Procede incrementar ligeramente, hasta los 400 euros mensuales, la pensión de alimentos, en atención a que deben de considerarse también como necesarios los gastos de transporte y convenientes los de fotocopias y academia que la Sentencia excluye; los conceptos restantes, que justifican la pretensión de incremento (como farmacia - improbable en una persona joven -, Igualatorio - hay Seguridad Social -, móvil, gastos en el domicilio, etc.) están a nuestro juicio bien excluídos, e incluso hubiésemos quitado alguno más, como los de la Ciudad Deportiva de Fadura, que no nos parece propio de incluir en alimentos, aunque al no recurrir el Sr. Eliseo no podemos hacerlo.

Téngase en cuenta, por otro lado, que la recurrente está obligada en la misma medida que el padre, al ser sus sueldos similares, luego nos pondríamos en 800 euros, además del goce del uso del domicilio, por el momento, por parte de Miguel Ángel que es otro concepto a tener en cuenta dentro de los alimentos en general (habitación, artº 142 Código Civil ).

CUARTO.-La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, no habiendo hijos o siendo estos mayores de edad, está condicionada a que se determine que el interés de dicho cónyuge - conjuntamente con el del hijo mayor de edad que pueda convivir con él - es el más necesitado de protección ( artº 96 del Código Civil ).

En el presente caso, no se constata un interés especialmente protegible, dada la consolidada mayoría de edad del hijo y suficientes medios económicos de sus progenitores, lo que impide definitivamente pronunciarse expresamente sobre dicho uso; las partes, como bien reconoce la apelante, están abocadas a liquidar el bien común, a instancia de cualquiera de ellas, por el trámite procesal que le es propio.

A este respecto, la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con fecha 5 de Septiembre de 2011 , dice entre otras interesantes cosas, lo siguiente:

'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».'

Por tanto y si bien durante la minoría de edad el derecho de uso no puede ser limitado en el tiempo y así lo ha establecido el TS en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril , alcanzada la mayoría de edad desaparece la protección que la Ley brinda a los menores y el uso de la vivienda deberá atribuirse conforme a lo criterios que establece el párrafo 3º del art. 96 del C.C ' .

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no se efectúa una singular imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artº 398 LEC ).

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Trinidad contra la Sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo en el procedimiento de divorcio nº 230/12 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer en 400 euros mensuales la pensión de alimentos a cargo de D. Eliseo y en beneficio de su hijo Miguel Ángel ; confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a Trinidad el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0314 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.