Sentencia Civil Nº 424/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 301/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 301/2014

DIVORCIO NUM. 249/2013

EL VENDRELL NUM. 3

S E N T E N C I A NUM. 424/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 16 de diciembre de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio nº 249/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia e Instrucción 3 de El Vendrell, a instancia de D. Argimiro , representado por el Procurador Sr. Dionisio y dirigido por el Letrado Sr. García Pérez, contra Dª Elisenda , representada por la Procuradora Sra. Amposta y dirigida por el Letrado Sr. Alujas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2013 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Argimiro y Dª. Elisenda .

Los hijos quedarán bajo la patria potestad de ambos progenitores y la guarda y custodia será ejercida por la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas con el progenitor no custodio:

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, en que los recogerá en el propio centro escolar, hasta el domingo a las 19 horas, en que los menores deberán ser retornados al domicilio familiar.

Dos días entre semana(lunes y miércoles), desde la salida del colegio a las 17 horas hasta las 19 horas, en que deberán ser retornados al domicilio familiar.

Las vacaciones de Semana Santase distribuirán por mitad. A falta de acuerdo entre los dos progenitores, el padre disfrutará de la primera mitad y la madre de la segunda, todo ello en los años impares. A la inversa ocurrirá en los pares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. El intercambio de los menores será a las 19 horas en la finalización del periodo correspondiente.

Las vacaciones de veranose distribuirán por mitad, dividiéndose en cuatro periodos quincenales alternativos, que empezarán el 1 de julio y terminarán el 31 de agosto. En los años impares, el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, con carácter inverso en los años pares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. El intercambio de los menores será a las 19 horas en la finalización del periodo correspondiente.

Las vacaciones de Navidadse distribuirán también por mitad, correspondiendo el primer periodo al padre y el segundo a la madre, con carácter inverso en los años pares. La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. El intercambio de los menores será a las 19 horas en la finalización del periodo correspondiente.

Los puentes o festivoscorresponderán al progenitor con quien estuvieren el fin de semana correspondiente al puente.

Se atribuye el uso del domicilio a los hijos, que quedarán bajo la guarda y custodia de Dña. Elisenda , quien deberá abonar los gastos de suministros y conservación de la vivienda, incluida la comunidad, mientras que los inherentes a la propiedad deberán ser abonados por el actor.

Se fija una pensión de alimentos de 175 euros mensuales por cada uno de los menores, es decir, 350 euros, cantidad que D. Argimiro ingresará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª. Elisenda , actualizándose anualmente conforme al IPC.

Asimismo, los progenitores asumirán, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto del pago de la cuota hipotecaria, así como tampoco respecto del pago del vehículo y atribución del trastero. Tampoco respecto de la retirada del domicilio familiar de los objetos propiedad del demandante.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante el correspondiente escrito motivado, dándose traslado para que las partes se opusieran en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló fecha para deliberación y fallo.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, tras decretar el divorcio entre los litigantes fija un sistema de guarda y custodia a favor de la madre y con un régimen de visitas para el padre, solución de la cual discrepa el padre que pretende que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida. cuestión que exige partir de las siguientes consideraciones:

El Preámbulo del Libro II del CCCat, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, destaca como una de las principales novedades el abandono del 'principio general (sic) según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma (sic) que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de éstas y al interés superior del menor.'

No existía ningún principio general anterior (de Derecho) que impusiera que la ruptura significara automáticamente que los hijos debieran apartarse de un progenitor para encomendarlos individualmente al otro, pero ahora el legislador quiere que se proyecte con más claridad la titularidad conjunta en el ejercicio, día a día, de las funciones paternofiliales y que la forma de ejercicio de la potestad sea fruto de reflexiones más trabajadas de los progenitores, a través de los planes de parentalidad (conjuntos o individuales). En este sentido, el art. 233-8 CCCat establece (como ya hacía el art. 82.1 CF ) que la nulidad, separación o divorcio no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 y en consecuencia estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente. Aunque también dice su apartado 3 que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales, han de atender de manera prioritaria al interés del menor.

El art. 233-11 CCCat propone la ponderación conjunta de criterios y circunstancias para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, que enumera a título ejemplificativo, sin excluir los que aparezcan en los planes de parentalidad. Recoge, así, las vinculaciones afectivas con cada uno de los progenitores y otras personas que vivan en los hogares respectivos (subjetiva), la aptitud de los progenitores (subjetiva), la posibilidad de encontrarles un entorno adecuado a su edad (objetiva), la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los hijos y garantizar las relaciones con ambos progenitores (competencias de coparentalidad), el tiempo dedicado de pasado a los hijos y las tareas desarrolladas (statu quo), la opinión de los hijos, los acuerdos en previsión de ruptura o fuera de convenio previos al proceso y la situación de domicilios, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes ( STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011 ) y en aplicación de la norma 'habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso y que bajo esa denominación equívoca de custodia 'compartida 'pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.)'.

De otra parte, la STSJ, Civil sección 1 del 03 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3128/2010 ) dice que 'no qualsevol grau de conflictivitat ha d'excloure la guarda i custòdia conjunta, sino només els casos en els quals es detecti una conflictivitat extrema'. Y la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008 ) sostiene que 'no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la misma- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial'.

Frente a este marco general, el elemento determinante ha sido siempre el interés del menor. La STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011 ) dice que 'el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii ' y la STSJ, Civil sección 1 del 23 de Febrero del 2012 (ROJ: STSJ CAT 1943/2012 ) reza que 'hemos dicho reiteradamente en interpretación de la normativa correspondiente del Código de Familia, aplicable al caso por razones temporales ( Auto TSJC de 10 nov. 2011, rec. 37/11 y las resoluciones que en él se citan) que es incierto (...) que pueda establecerse una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor.' También en la STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012 ) afirma que 'no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial (STSJC 29/2008 FJ5)' y que 'tuvimos ocasión de precisar -siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada 'una situació excepcional enfront de la custodia monoparental' ni tampoco puede primar sobre ésta ( SSTSJC 10/2010 FJ2 , 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8), o, como de forma más clara expusimos en nuestro ATSJC 131/2011 (FJ4) con cita de otros ( ATSJC 3 oct. 2011 y 10 nov. 2011 , a los que debe añadirse ahora la del ATSJC 22 dic. 2011 FJ3) para inadmitir sendos recursos de casación, 'es incierto que en la situación legal que se contempla [la del CF] pueda establecerse una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor'. En suma, el sistema de guarda o custodia compartida es preferido por el legislador, en razón de la preparación y probidad de los progenitores, pero no es un ningún caso un sistema preferente de guarda o custodia.

SEGUNDO.-En el presente caso la sentencia recurrida acuerda la guarda y custodia de los menores a favor de la madre partiendo de la situación que se consolidó tras la adopción de las medidas cautelares, a la que se da continuidad en la sentencia en aras a la estabilidad de los menores y dado que la madre manifiesta aptitud para asumir dicha tarea, así como por la mala comunicación entre los progenitores.

El apelante alega en su recurso que concurren los presupuestos necesarios para otorgar un sistema de guarda y custodia compartida ya que tiene aptitudes parentales, capacidad económica para cubrir las necesidades de sus hijos y capacidad para mantener comunicación la madre de los mismos.

La sentencia recurrida valora todas estas circunstancias y si bien por este tribunal se considera que la edad de los menores no es obstáculo para fijar un sistema de guarda y custodia compartida salvo excepciones que no concurren en el presente caso, se aprecia cierto grado de conflictividad y no se acredita de forma clara y decidida dedicación del padre al cuidado de los menores, al menos durante la vida en común, donde la madre es quien aparece como persona que en el ámbito escolar de los menores realiza el seguimiento de los mismos ante los responsables académicos. En todo caso, este Tribunal aprecia un obstáculo determinante para poder fijar un sistema de custodia compartida, y en modo alguno se considera tampoco conveniente atribuirla en función de la posible remoción o no del mismo en términos condicionales como propone el apelante. Se trata de la diferente ubicación de los domicilios entre el del padre, en la Selva del Camp y el de la madre, sito en el Vendrell, localidades que se encuentran a una distancia que sometería a los menores a un excesivo trasiego diario cuando los menores, estando en una de estas localidades tuvieran que desplazarse a aquellas en que tuviera su escolarización, por lo que mientras subsista tal situación se considera inviable asumir la pretensión del apelante.

En cuanto a su petición subsidiaria, en poco difiere de la solución adoptada por el Juzgador de instancia y por ello, en lo que supone una mayor diferencia, es decir, en la pretensión del apelante de que en los dos días de visitas intersemanales que puede realizar cuando no vaya a disfrutar del fin de semana con sus hijos puedan pernoctar con el mismo, también debe ser rechazada pues participa de los mismos impedimentos que acabamos de exponer respecto de una posible custodia compartida.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de El Vendrell el día 18 de febrero de 2013 que CONFIRMAMOS íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.