Sentencia Civil Nº 424/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 217/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/023516

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0023516

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 217/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1062/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA SEGUROS GENERALES S A DE SEGUROS Y REASEGUROS S A

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua: JON ESESUMAGA ARROLA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 AL NUM001

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER PUERTAS FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 424/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1.062/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de AXA SEGUROS GENERALES S A DE SEGUROS Y REASEGUROS S Aapelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y defendido por el Letrado Sr. JON ESESUMAGA ARROLA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 AL NUM001 DE GÜEÑES apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. TERESA MARTINEZ SANCHEZ y defendida por el Letrado Sr. JAVIER PUERTAS FERNANDEZ y PUNTA BEGOÑA S.A. '`PUBESA'que no se opone al recurso ni se impugna el recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de diciembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de diciembre de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 al NUM001 de Güeñes (Vizcaya), sustancialmente frente a Punta Begoña S.A. (PUBESA) y parcialmente frente a Winterthur Seguros Generales,

1º.- condeno a Punta Begoña S.A. (PUBESA) a que abone a la demandante noventa y nueve mil ciento sesenta y cinco euros con noventa y dos céntimos (99.165,92 euros) -de los que ya se han consignado 4.604,82 euros-, en concepto de principal, y las costas que a la demandante se le han causado.

2º condeno solidariamente a Axa S.A. (antes Winterthur) a responder del pago del principal reseñado en el importe de 34.115,82 euros -de los que ya ha consignado 4.604,82 euros-.

3º. Seguros Axa S.A. habrá de abonar desde el 28.09.2010, hasta el 29.05.2013 sobre 34.115,82 euros el interés legal incrementado en el 50%, sin que el tipo pueda ser inferior al 20% al haber transcurrido dos años desde el inicio del devengo, para el periodo posterior a esos dos años. A partir del 29.05.2013 los intereses se calculan sobre 29.511 euros.

4º Punta Begoña S.A. (PUBESA) habrá de satisfacer el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución sobre 65.050,10 euros; y sobre el total (99.165,92 euros) en el caso de que la aseguradora no pagara los intereses indicados en el párrafo anterior.

5º Las demandadas habrán de soportar el pago de sus propias costas.'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de AXA Seguros Generales S.A., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº217/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En la primera instancia recayó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los portales nº NUM000 al NUM001 de DIRECCION000 de Güeñes, contra la promotora-constructora Punta Begoña SA (Pubesa) y contra su aseguradora Axa Seguros Generales SA (antes Winterthur Seguros Generales) se condena a la promotora-constructora a abonar a la actora la cantidad de 99.165,92 euros, en base a la ruina funcional del art. 1.591 y al incumplimiento contractual del art. 1.001 en relación con los arts. 1.445 y ss del Código Civil , con condena solidaria a Axa Seguros Generales de responder del pago del principal reseñado en el importe de 34.115,82 euros, de los que ya ha consignado el 29 de mayo de 2013 la cantidad de 4.604,82 euros, en base a la existencia de cuatro pólizas de 'Winterthur Decenal de Daños', la nº NUM002 -I (para los portales NUM003 , NUM004 y NUM001 ), la nº NUM005 (para los portales NUM000 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ), la nº NUM009 (portales NUM010 , NUM011 y NUM012 ) y la nº NUM013 (portales NUM014 , NUM015 NUM016 y NUM017 ), correspondientes a la cada fase de construcciones que en su conjunto garantizan la totalidad de la misma, y entre cuyas coberturas contratadas están la 'daños a la obra fundamental' 'gastos de demolición y desescombro', 'revalorización automática' 'impermeabilización de cubiertas, terrazas y tejados' e 'impermeabilización de fachadas' con sus correspondientes franquicias de 6.010,12 euros

II.-Contra la mencionada sentencia ha interpuesto recurso de apelación únicamente Axa Seguros Generales SA mostrando su disconformidad con la sentencia en dos únicos extremos: a)Incorrecta valoración de la prueba practicada porque la deficiencia de 'humedades de los tendederos' no goza de cobertura en la póliza, y b)Incorrecta valoración de la prueba practicada porque el presupuesto de 'Reformas Clemente' engloba la reparación de las terrazas no solo de los portales NUM000 y NUM007 sino también de los portales nº NUM016 y NUM010 , que son objeto de otras pólizas y a las que se le debe de aplicar otras franquicias. Interesa la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de reducir las indemnizaciones fijadas en su contra por la sentencia de instancia con cargo a las pólizas suscritas, quedando para los portales NUM000 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , en la suma de 10.332,27 euros, de la que ya hay percibidos 4.604,82 euros, quedando pendiente de pago la suma de 5.727,45 euros, y, para los portales NUM010 , NUM011 y NUM012 , el importe de 112,90 euros.

SEGUNDO.- DE LAS HUMEDADES DE LOS TENDEDEROS: I.-Como hemos apuntado la parte apelante sostiene una incorrecta apreciación de la prueba por la Magistrada a q que le ha llevado a considerar que esta deficiencia de ' Hmedades en los Tendedores' tiene cobertura en las pólizas de autos al estar contratada la 'impermeabilización de la fachada', siendo que esta deficiencia ha causados humedades que se aprecian en las fotografías aportadas en la prueba pericial del Sr. Alvaro a instancias de la promotora demandada. La reparación asciende a 22.620 euros más el 19% del beneficio industrial y el 18% de IVA (31.763 euros) puesto la solución constructiva a adoptar es la instalación de nuevos sumideros con sus respectivas bajantes, precisando como causa un defecto de diseño. Sigue alegando que, a pretexto de que la póliza garantiza la impermeabilidad de las fachadas, no se le puede condenar a indemnizar por la colocación de unos sumideros que no fueron contemplados en el proyecto, toda vez que la existencia o no de sumideros no guarda relación con la impermeabilización de la fachada, además de ser elementos incorporados.

En resumen, con base a la impermeabilización de las fachadas contratada en las pólizas, no se puede garantizar la inclusión de elementos de desagüe como son los sumideros, que además son elementos incorporados que carecen de cobertura.

II.-No acogemos este motivo de apelación.

Respecto a esta deficiencia 'Humedades en los tendederos' se ha acreditado que pesentan el problema de insuficiente evacuación del agua de lluvia y ésta se acumula formando balsas, con lo que aparecen importes manchas de humedad en las paredes perimetrales, destacándose la importancia de estas filtraciones y su generalizada en la localización. Se destaca la existencia de humedades existentes y en la sentencia de instancia se ha considerado que la misma tiene su causa en un fallo en el diseño pero también en la ejecución defectuosa de los tendederos, acogiendo el parecer del informe pericial emitido por los arquitectos Sres. Domingo y Sr. Guillermo aportado a instancia de la parte actora.

Además de la doctrina que en esta materia mantiene el Tribunal Supremo respecto a que en la interpretación de las pólizas de seguros en supuestos de duda ha de estarse a la más favorable para el asegurado, es claro que, según la propia sentencia, estas humedades tienen su origen o causa en el defectuoso estado de impermeabilización de la fachada, que no impide la penetración de agua de lluvia. Como hemos dicho así lo proclama la sentencia acogiendo el informe pericial de la parte actora, cuya descripción de los daños causados es compartida por el perito Don. Alvaro de la promotora-constructora demandada; si bien defiende para exonerar de responsabilidad a la constructora que se trataría únicamente de un defecto de diseño. Téngase en consideración que en un óptimo estado de impermeabilización constructiva estos tendederos habrían estado en las condiciones de parar cualquier entrada de agua pluvial y de humedad, lo que no ha acontecido. En nuestro caso a la impermeabilización le falta calidad y le falta evacuación de agua, puesto que en una situación de perfecta estanqueidad al paso del agua jamás generarían filtraciones al inferior por motivo de las lluvias.

En consecuencia, partiendo del contenido de las condiciones generales y asumiendo, como hace la sentencia, que la causa del daño producido, es un defecto constructivo (de diseño y de ejecución) de los tendederos de las construcciones aseguradas, hemos de concluir que se trata de unos daños cubiertos por los seguros concertados, de ahí que el recurso de la aseguradora demandada deba ser desestimado.

TERCERO.- DE LOS DEFECTOS DE TERRAZAS:I.-La parte apelante alega error en la valoración de la prueba puesto que, con relación a la reparación de las terrazas de los portales NUM000 y NUM007 , se acoge el presupuesto de Reformas Clemente por importe de 19.134,10 euros, cuando el mismo no solo engloba la reparación de las terrazas de los portales NUM000 y NUM007 sino también de los portales NUM016 y NUM010 , como así resulta de la medición de las terrazas objeto de las obras: en el presupuesto suman 110 m2 mientras que en el importe pericial de la actora las mediciones de los portales NUM000 y NUM007 asciende a 68 m2 y las de los cuatros portales juntos nº NUM000 , NUM007 , NUM016 y NUM010 a la medición de 108 m2, por lo que se ha de prorratear el presupuesto aportado cifrando los daños garantizados por la póliza NUM005 en 11.863,14 euros, a los que hay que descontar la franquicia de 6.100,12 euros, por lo que esta póliza cubre el importe de 5.853,02 euros y no los 13.123,98 euros. La reparación de las terrazas de los portales nº NUM016 y NUM010 están cubiertas por otras pólizas por lo que deben ser aplicables las franquicias, una por cada póliza y grupo de portales asegurados.

II.-Tampoco prospera este motivo de apelación.

Efectivamente en la sentencia recurrida se reputa acreditado que ya se ha efectuado la reparación de las terrazas de los portales, atendiendo a la prueba documental aportada con la demanda. El dictamen Don. Alvaro a instancias de la promotora reconoce que han cesado los problemas por haberse realizado obras, ascendiendo el presupuesto Reformas Clemente al importe de 19.134,10 euros.

Examinando el escrito de contestación a la demanda formulado por Axa Seguros Generales SA únicamente impugna la valoración económica del daño reclamado al considerar que se recogen trabajos que no son necesarios para reparar los daños causados, que los precios fijados resultan exagerados, a que se reclamen el 19% del beneficio industrial y gastos generales y el IVA correspondiente.

Lo que está alegando ahora de forma novedosa en el presente recurso la parte apelante son manifestaciones en relación a qué metros o en relación a qué terrazas se ha actuado para su reparación y a lo que ha sido objeto de presupuesto por Reformas Clemente. Si bien esta cuestión fue apuntada en el dictamen pericial emitido por D. Alejandro aportado al amparo del art. 337 de la LECsu apreciación debe fundamentarse en los hechos alegados por las partes litigantes en sus respectivos escritos rectores del proceso. Por tanto, no puede apreciarse esta causa de oposición que incide en la cuantificación de la suma que debe responder la apelante Axa atendiendo a las pólizas contratadas en base a unos hechos no alegados en su escrito de contestación a la demanda, haciéndolo ahora de forma extemporánea en el recurso de apelación. El artículo 456 de la LEC , al regular el ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia...' Por tanto, tratándose de una cuestión nueva en este recurso no puede ser ahora objeto de examen, ya que en caso contrario se causaría una evidente indefensión a la contraparte que no pudo contradecir en tiempo oportuno, tanto en el plano alegatorio como probatorio, dicha novedosa cuestión, ni, en concreto, el depurar si efectivamente el presupuesto de Reformas Clemente se refiere únicamente a la reparación de las terrazas de los portales NUM000 y NUM007 o también a la de los portales NUM016 y NUM010 , lo que hubiera tenido repercusión al entrar en juego tres pólizas distintas con sus correspondientes franquicias.

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nosviene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por AXA SEGUROS GENERALES SA,representada por el Procurador D. José Antonio Hernández Uríbarri, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.062/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0217 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.