Sentencia Civil Nº 424/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 275/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00424/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40050

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0000791

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001145 /2014

Recurrente: Edemiro

Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO

Abogado: MARIA JESUS CUBRIA RODRIGUEZ

Recurrido: Florencia

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO

SENTENCIA Núm. 424/2015

ILMO. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecinueve de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 1145/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 275/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Edemiro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RUTH MUÑIZ RUBIO, asistido por el Letrado DÑA. MARÍA JESÚS CUBRIA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, DÑA. Florencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por el Letrado DON GEMMA GONZALEZ CALVO, y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª RUTH MUÑIZ RUBIO, en representación de Dº Edemiro , frente a Dª Florencia , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 14de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 2123/07, modificada por la sentencia dictada por este mismo juzgado de fecha 13 de febrero de 2009 , en los autos nº 61029/2008 . No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Edemiro se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló la audiencia del día 18 de Noviembre de 2015, para la celebración de la vista pública.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Edemiro , interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Gijón interesando la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en autos de divorcio nº 123/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de dicho partido, por cuya virtud se determinaban las medidas y efectos inherentes al divorcio del matrimonio formado por dicho apelante y doña Florencia , y que estableció las correspondientes a la guarda y custodia de su hijo, Edemiro , nacido el día NUM000 de 2003, y que fue objeto de modificación por sentencia dictada por el mismo Juzgado el día 13 de febrero de 2009 en autos nº 1029/2008, en un aspecto puntual en cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias del menor con su padre. En concreto, y por lo que aquí interesa, se solicitó la modificación de del régimen de guarda y custodia del menor al pretenderse que se atribuyes al apelante, pretensión que fue desestimada, siendo objeto de apelación la sentencia por parte del mismo demandante, recurso al que se oponen tanto la apelada, como el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.-Conviene advertir, en primer lugar, que la razón por la que se solicitó un cambio de custodia venía determinada por la alegación de que el menor había sido objeto de continuos malos tratos a partir del verano de 2014, a modo de castigos físicos severos y tratos degradantes por parte de la madre y el entorno familiar de esta, especialmente graves teniendo presente que el niño estaría aquejado de un síndrome disejecutivo, de un trastorno ansioso depresivo crónico y de dislexia fonológica y que exigirían que al menor se le diese un trato muy específico y delicado; la Juzgadora de la instancia desestimó dicha pretensión al considerar que la situación de maltrato físico y psíquico relatada en la demanda era inexistente. Quiere con ello decirse que resultan irrelevantes las alegaciones que en el recurso se vierten a modo de una especia de réplica a las afirmaciones que se realizan en la contestación a la demanda para justificar que resultaría más adecuado a los intereses del menor la custodia materna haciendo una comparación entre las situaciones de uno y otro progenitor, por cuanto no se trata de adoptar una decisión 'ex novo' al respecto, sino de determinar si concurre alguna circunstancia novedosa que justifique la modificación de la medida en su día adoptada tal como autoriza el art. 90 del Código Civil en su penúltimo párrafo, sin que, por lo demás, en la sentencia dictada se entren a valorar dichos afirmaciones, limitándose únicamente a razonar que la circunstancias alegadas en la demanda no concurrían, por lo que solo a luz de la fundamentación que sirve de base a la decisión de la sentencia, que parte del propio planteamiento de la demanda, pues analizarse el recurso.

TERCERO.-Y a los efectos señalados, tras el análisis de la prueba practicada no puede más que llegarse a la misma conclusión a la que llega la sentencia dictada en primera instancia, a saber: la inexistencia de una situación de maltrato físico y psicológico que justifique el cambio de custodia pretendido.

Las constantes denuncias del apelante, han dado lugar a dos causas penales que han sido objeto de archivo. En las primera diligencias abiertas obra un informe pericial elaborado por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Asturias, en donde se concluye, tras las oportunas entrevistas a ambos progenitores y al menor, que este tiene un grado de desarrollo y de conducta dentro de parámetros estándar para su edad, y no llama la atención ningún tipo de alteración en su desarrollo ni en su comportamiento o reacciones emocionales, siendo capaz de distinguir entre verdad y mentira realidad y ficción, y no se advierten psicopatologías activas a que afecten a sus capacidades psicológicas para prestar testimonio libre y responsablemente; no realiza un relato que pueda ser valorado en términos de credibilidad, si bien al emoción asociada a sus escuetas manifestaciones no es la esperable de haberse producido en maltrato físico por parte de la progenitora, revelando su exploración una relación entre padres e hijo normalizada, sin signos de rechazo hacia ninguna de las figuras, sin que las pruebas psicológicas detecten malestar significativo ni inadaptación tanto a nivel personal, como escolar o social, pese a que dichas dificultades serían esperables frente a hechos como los denunciados.

Las segundas diligencias penales abiertas aluden a un hecho acontecido en día 8 de diciembre de 2014, habiendo sido las mismas también objeto de sobreseimiento provisional. Aunque ciertamente ello no priva a este orden jurisdiccional de valorar aquel acontecimiento a los fines de este procedimiento, y ciertamente la apelada en su interrogatorio reconoció el incidente, lo que relató fue que las lesiones pudieron producirse de forma accidental en una situación en la que el menor pretendía, sin autorización, salir de su casa, lo que sus abuelos pretendieron impedir. Por otro lado, aun cuando se diga que el parte facultativo que refleja la asistencia de la que fue objeto el menor, es acreditación suficiente de la situación de maltrato y que no puede considerarse en ningún caso justificada, es lo cierto que, en primer lugar, dicho parte médico no obra en las actuaciones; la única referencia en la prueba obrante en autos es la recogida en el auto dictado en grado de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción de donde se deduce que en el informe médico se hacen constar que el menor presentaba 'erosiones' y que el menor indicó ante el médico de guardia que 'el niño al querer marchar de su casa para ir a ver a sus hermano, hubo un forcejeo en el que el niño sufrió 'agresiones' 'contusiones' por parte del abuelo', y haber sufrido un bofetón por parte de la abuela; sin embargo, al margen de desconocer en definitiva la naturaleza de las lesiones, y el contexto en que se realizó esta manifestación por el menor, la cual, a la vista de las circunstancias a las que luego aludiremos, no es elemento de prueba suficiente; en el seno de dichas actuaciones se emitió un dictamen por parte de don Arcadio , psicólogo adscrito a los Juzgados de Gijón, del que ya se deduce que en la denuncia no se alude a intervención alguna en los hechos por parte del abuelo materno, desprendiéndose de su exploración que solo habla de su abuela, negando participación expresa de la madre; de dicho dictamen, al igual que concluyó el Ministerio Fiscal se inferiría que la lesiones que presentaba se corresponderían más bien con las propias de un 'forcejeo' que sitúa en un contexto de imposición de normas e incumplimiento de las mismas y en ningún caso a las de una 'paliza' como se sostuvo, no desprendiéndose animadversión alguna del menor hacia sus abuelos, únicamente cierta mediatización en sus palabras encaminadas a la exaltación del entorno familiar paterno, sin que se detecte ningún tipo perjuicio psicológico. Como se ve de lo actuado difícilmente puede deducirse inequívocamente una situación de maltrato, desde el momento en el que las lesiones presentada por el menor puede tener una explicación muy distinta a la pretendida en el recurso.

Además, todas la conclusiones a las que se llegaron en las instancia y en las causas penales se ven refrendadas por la prueba practicada en esta alzada: particularmente, el resultado de la exploración judicial del menor de donde no se deduce la concurrencia de alguna anomalía en las relaciones entre el menor, su madre y en entorno aquella, más bien todo lo contrario, lo que corrobora, el propio dictamen el elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, quien, tras nuevas entrevistas con el menor y sus padres, y someterlos a las oportunas pruebas y test (resulta inequívoco que, como aclararon en la vista de esta alzada, la madre fue sometida a los mismos, y dieron unos resultados sobre su personalidad favorables y positivos) concluyen que la apelada está ejerciendo la custodio de una forma adecuada y responsables, lo que, no parece que pueda decirse del padre, siendo además muy significativo que durante los reconocimientos periciales cambie su discurso de una forma absolutamente incoherente y pretenda, no ya un cambio de la custodia, sino una custodia compartida..

En este sentido, si de la prueba algo se deduce es que no es precisamente la madre, y los abuelos maternos quienes están sometiendo al menor a un maltrato psicológico; por el contrario, en autos obra abundante prueba documental y grabaciones de conversaciones del menor con su padre, que ponen de manifiesto la manipulación que está siendo objeto el menor por parte de su padre, y la presión psicológica, de la que se hace eco el dictamen psicosocial, que el mismo ejerce para que adopte una determinada postura acorde con sus intereses, y que lógicamente repercute en el menor y en su entorno materno. Y, en este sentido, si bien se ha aludido en la vista celebrada en esta segunda instancia la posibilidad de suspender o limitar el régimen de visitas del padre con el menor, la Sala considera que sobre este extremo debe obrar de una forma prudente, teniendo presente de, un lado, que lo que el citado equipo valoró fue la posibilidad, en un futuro de limitar las mismas si esta situación continúa, si bien, en sus aclaraciones no precisaron de qué modo y en qué debería consistir dicha limitación; de otro lado, resulta evidente que el menor mantiene con su padre unos fuertes lazos afectivos, y una supresión radical de la comunicación entre padre e hijo, pudiera ser contraproducente para el menor, quien como indicó la trabajadora social que forma parte de dicho equipo pudiera sentirse culpable por ello; en la medida en que no consta ningún incidente valorable desde el pasado mes de abril, y que el menor está siendo tratado psicológicamente de una forma regular, no se aprecia, por el momento la necesidad, de suspender o limitar el régimen, sin perjuicio de que si la problemática se reproduce e incide y afecta de algún modo en el menor, pueda adoptarse alguna de tales medidas en régimen de ejecución de sentencias de acuerdo con el art. 158 del Código Civil .

CUARTO.-La desestimación del recurso determina que se impongan al apelante las costas causadas en esta instancia, ( arts. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. RUTH MUÑIZ RUBIO, en nombre y representación de DON Edemiro , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Núm. 1145/2014 en fecha 26 de Marzo de 2015 , resolución que se CONFIRMA íntegramente, con expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.