Sentencia Civil Nº 424/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 396/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 424

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a ocho de Octubre dedos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarioseguidos en primera instancia con el nº 84 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 396 del año 2015, a instancia deD. Ramón Y Dª Marí Jose ,representados en la instancia por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendidos por el Letrado D. José A. Serrano Hermoso;contra CAIXABANK S.A.,representada en la instancia por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendida por la Letrada Dª. Juana Serrano Melero.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha veintinueve de Enero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando la demanda presentada en representación de D. Ramón y Dª Marí Jose contra CAIXABANK, debo:

.- Declarar la nulidad, de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7/6/06 que dice textualmente 'el tipo de interés aplicable....no podrá ser superior al 12% nominal anual ni inferior al 3'750% nominal anual.'

.- Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.

.- Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 17.815'20 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas a fecha de interposición de demanda, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.

.- Condenar a la demandada a devolver al actor todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la ejecución definitiva de la sentencia que se dicte. A los efectos del art. 219 LECi, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, Euribor más o'850 puntos y el efectivamente abonado, siendo el Euribor aplicable a cada revisión el último publicado a la fecha de revisión.

.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Caixabank S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandantes D. Ramón y Dª Marí Jose , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8-10-2015en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación financiera que contiene la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés -Cláusula Tercera bis.3- del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Entidad demandada por la actora mediante escritura otorgada el 7-6-06, acordando la inaplicación de la misma desde el inicio del contrato y consiguientemente la restitución a aquel de la cantidad de 17.815,20 euros indebidamente cobrada por la aplicación de la referida cláusula, así como todas aquellas cantidades que se fuesen pagando de más desde la interponían de la demanda hasta su ejecución definitiva, se alza representación procesal de CAIXABANK esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la declaración de nulidad, argumentando que de la practicada se ha de estimar acreditada la superación en el supuesto enjuiciado del doble control de inclusión y transparencia, por estar debidamente informado el prestatario de la limitación establecida en la fase precontractual y ser la cláusula referida clara, sencilla y de fácil comprensión; denuncia igualmente la vulneración de la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 , en lo que se refiere a la irretroactividad de la declaración de nulidad efectuada, alegando que por ello se conculca en principio de seguridad jurídica y de igualdad al declarar la retroactividad, impugnando en cualquier caso cantidad a devolver, también como en la instancia, de forma genérica por entender que no han acreditado los actores la improcedencia de las cantidades reclamadas.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada en lo que a la declaración de nulidad se refiere -estimándola en parte la irretroactividad suplicada y por consiguiente el pronunciamiento sobre costas por las razones que expondremos-, por compartir esta Sala los criterios del Magistrado de instancia, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en Auto de 31-3-14 o sentencias de 29-4-14 , 6-5 , 1-7 ó 10-9-15 , en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse -decíamos- a los criterios mantenidos por este Tribunal y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales y por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .

Efectivamente, no discutiéndose el carácter de condición general de la contratación declarado en la instancia, por tratarse de una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9-5-13 , habrá desuperar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando estánincorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara la STS de 9-5-13 que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

A la luz de la doctrina expuesta, habremos de coincidir pues con el Juzgador a quo por más que se insista, en que no ha quedado acreditado que la Entidad apelante cumpliera con el deber de información precontractual que le incumbe, al menos en la forma exigible,sobre la existencia de la limitación discutida, sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica como se resalta en la instancia,que le fuese entregado al prestatario ni folleto informativo, no se entregó oferta vinculante con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés, que aun no obligatoria por la cuantía del préstamo como se manifiesta, si hubiera contribuido a probar la información exigible,ni se justifica por la entidad bancaria y es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni el borrador para el previo estudio, es más el Sr. Sánchez empleado de la demandada afirmó aun con carácter genérico al ser preguntado sobre el particular, que al prestatario se le entregaba una copia el mismo día de la firma o al día siguiente -14:29-, no siendo suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, como quiso justificarse también con dicha testifical, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión, sin que de la declaración del actor en su interrogatorio se extraiga como se pretende su reconocimiento de haber sido informado sobre la limitación, pues tal inferencia no surge sin más de la admisión de haber acudido a la oficina en dos o tres ocasiones para tramitar la operación, máxime cuando se omite que el Sr. Ramón mostrada que le fue la cláusula discutida manifestó que ni la conocía al tiempo de la contratación, ni se le explicó en ningún momento -5:27-.

Por otro lado, el pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés se incluye en el apartado 3.- de la cláusula Tercera bis.Tipo de interés variable en el que se establece 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3'750% nominal anual', y es así que aunque individualmente considerada se comprensible para un consumidor medio y aun recogiéndose en apartado separado dentro de dentro de tal cláusula, en modo alguno aparece resaltada como se alega, estando ubicada tras establecer y describir el tipo de interés referencial y el diferencial aplicable, así como el tipo sustitutivo y antes de la determinación del referencial existente a la fecha de la suscripción, de modo que tras crear una apariencia de aplicación de interés variable para el resto de la vida del contrato a partir de los seis primeros meses, cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo idéntico al fijo inicial establecido, haciendo ilusorias las expectativas de los actores en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo, que además se fija junto a un techo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3'750% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues el techo del 15% difícilmente pudiera alcanzarse, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Se desestiman pues los motivos analizados relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Tercero.-Finalmente, en lo que a la indebida aplicación de efectos retroactivos a la declaración de nulidad y consiguiente acción de reclamación de la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto, este motivo habrá de ser estimado en la forma que pasamos a exponer.

Como en reciente Sentencia de esta misma Sala, de fecha 30 de abril de 2015 hemos tenido ocasión de resolver, tras el dictado y publicación de la STS de 25 de marzo de 2015 , hemos cambiado el criterio seguido por esta Audiencia desde marzo de 2014. Decíamos en la de 30 de abril: 'No obstante lo anterior, tras la STS, del Pleno de 25 de marzo de 2.015 , nuestro más alto Tribunal y ante las discrepancias surgidas en la interpretación de la anterior S. de 9-5-13 entre las distintas AA.PP., de forma contundente ha venido a establece como doctrina en el punto 4 de su fallo: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ', y dicha doctrina es aplicable a todos los supuestos incluidos aquellos en los que se ejercita una acción individual de nulidad y reclamación de cantidad como razona en su fundamento de derecho noveno, tras aseverar que también en tales supuestos se produce una afectación del orden público económico.

Así pues, y por las propias razones de seguridad jurídica en que la sentencia referida apoya su pronunciamiento habremos de modificar el criterio que hasta ahora veníamos manteniendo y en aplicación de tal doctrina, estimar en parte la apelación interpuesta, debiendo limitar la eficacia de la declaración de nulidad de las cláusulas discutidas hasta el 9 de mayo de 2.013, fecha a partir de la cual se habrán de abonar las cantidades resultantes de la inaplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.'

Procede pues, la estimación de este motivo y con él parcialmente la apelación interpuesta, debiendo reducirse en consecuencia la cantidad cuya devolución se reclama como indebidamente cobrada por la demandada por la aplicación de la cláusula suelo a la que corresponda desde el 9 de mayo de 2013, en la que se debía haber dejado de aplicar la cláusula nula y que se determinará en ejecución de sentencia.

Lo anterior supone la estimación parcial de la demanda y con ello que no se deban imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la LEC .

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 29-1-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 84 del año 2.014, debemos revocar la misma en el sólo sentido de que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Ramón y Dª Marí Jose , procede reducir la cantidad cuya devolución se reclama por aplicación indebida de la cláusula suelo declarada nula a las satisfechas de más desde el 9-5-13, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0396.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.