Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 278/2016 de 30 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2016
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CASTRESANA GARCIA, MARIA DE LOS REYES
Nº de sentencia: 424/2016
Núm. Cendoj: 48020370042016100250
Núm. Ecli: ES:APBI:2016:1201
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/004237
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0004237
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 278/2016
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 242/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Asunción
Procurador/a/ Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a / Abokatua: BELEN GASTELURRUTIA ELOIZAGA
Recurrido/a / Errekurritua: Jorge y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ OCHOA
S E N T E N C I A Nº 424/2016
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CATRESANA GARCÍA
D.ª JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 242/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia deD.ª Asunción apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendida por la Letrada Sra. BELEN GASTELURRUTIA ELOIZAGA, contraD. Jorge apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por el Letrado D. JOSEBA IÑIGUEZ OCHOA y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha la sentencia 12 de mayo de 2015 aclarada por auto de fecha 1 de octubre de 2015.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 12 de mayo de 2015 es de tenor literal siguiente:
'FALLO
Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Marcos en representación de Asunción contra Jorge , representado por el Procurador Sr. Kapelastegui, debo DECRETAR y DECRETO el DIVORICIO del matrimonio formado por Asunción y Jorge adoptándose como medidas definitivas las siguientes:
1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.
3º) La patria potestad sobre la hija menor sea compartida entre ambos progenitores. Ambos progenitores que adoptarán de común acuerdo cuantas decisiones importantes afecten a su hija Natividad , sometiendo los desacuerdos a la decisión judicial, salvo que por la urgencia de las mismas no resulte posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a la salud, hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a la hija en su compañía. Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad que habrá de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otras, el cambio de domicilio de la menor fuera del domicilio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgente; así como los de carácter sicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia
4º) La guarda y custodia de Natividad es otorgada a su madre, Asunción , y en cuanto al uso del domicilio familiar sito en Leioa CALLE000 NUM000 - NUM001 , junto el ajuar domestico, deberá ser otorgado a la hija del matrimonio y a la madre en su condición de cónyuge custodio. El progenitor no custodio deberá de ser informado de modo inmediato de las atenciones médicas que hubiera podido necesitar la niña mientras no estuviera con él y de los tratamientos que se le hubieren podido prescribir, máxime si la atención lo hubiere sido en cualquier Servicio de Urgencias, en cuyo caso le hará entrega del Parte Médico que hubiese sido confeccionado por el facultativo o centro médico que hubiera atendido a la niña y tendrá derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar y relaciones con el Centro escolar de su hija y a participar en las actividades tutoriales de dicho Centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento la misma. En todo caso el padre tendrá derecho, sin restricciones, a ser informado de la Agenda Escolar de la menor
5º) En cuanto a la pensión de alimentos el padre deberá abonar la cantidad mensual de 350 euros, actualizable conforme al IPC, así como todos los gastos escolares de Natividad (incluidos los uniformes).
6º) En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar con Natividad los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la hora de la entrada del colegio, siendo recogida la niña por su padre o persona que el mismo designe el viernes en el centro escolar en el que estuviera matriculada y entregada el lunes en el mismo, de manera que no exista comunicación ni siquiera visual entre padre y madre, debiendo ésta de abstenerse de estar en las inmediaciones del Centro. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, según el calendario escolar elaborado por el Centro en el que curse sus estudios la hija, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con la menor durante tal fin de semana que, en su caso, la recogerá al término del horario lectivo en el Centro escolar en el día lectivo anterior al de comienzo del 'puente' y la devolverá al Centro al inicio de la jornada escolar del primer día lectivo tras el puente. Entre semana el padre estará con la menor los miércoles en que será recogida en el Centro escolar al término de la jornada pernoctando con su padre y siendo llevada por el mismo al Centro al inicio de la jornada escolar del jueves, salvo que este jueves coincidiera con el inicio de un 'puente', en cuyo caso la hija sería recogida en el Centro escolar por su padre o persona que el mismo designe al término de la jornada lectiva del miércoles y llevada al Centro al inicio de la jornada del primer día lectivo tras el 'puente'. Períodos vacacionales: salvo acuerdo entre los progenitores, dichos periodos se dividirán entre ambos padres por mitades, excepto las de verano que lo harán por quincenas, quedando la primera mitad con el progenitor custodio en los años pares y la segunda en los impares y viceversa. A tales efectos se considerarán periodos de vacaciones: a) Semana Santa: Semana anterior y posterior al denominado Domingo de Resurrección; b) Verano: Meses de julio y agosto por quincenas: 1ª quincena de cada uno de los meses en los años pares con el progenitor custodio y 2ª en los impares; c) Navidad: 1er Periodo: Del 23 de diciembre a las 10:30 hs. al 30 de diciembre a las 20:00 hs. y, 2º Periodo, del 30 de diciembre a las 20:00 hs. al 6 de enero a las 20 horas. En todos los casos la hija será recogida y entregada en los periodos de vacaciones que corresponda en el lugar que al efecto determinen las partes; 4º) En la denominada 'semana blanca' o 'semana de carnavales' se seguirá aplicando el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, entregándose a la hija el lunes a las 10 horas y/o recogiéndose a la misma el viernes a las 19 horas, en el Punto de Encuentro determinado por el Juzgado. En los miércoles de esa semana no será ejercido el derecho de visitas por el padre.
7º) Los gastos extraordinarios de Natividad serán sufragados por ambos progenitores por iguales partes, debiendo previamente acordarlos o consensuarlos, y en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.
No se hace expresa imposición de las costas a la parte demandada'
Sentencia aclarada porautode fecha 1 de octubre de 2015 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
'1.- SE ACUERDA el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 12/5/2015 en el sentido que se indicara.
2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
'
FALLO
Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Marcos en representación de Asunción contra Jorge , representado por el Procurador Sr. Kapelastegui, debo DECRETAR y DECRETO el DIVORICIO del matrimonio formado por Asunción y Jorge adoptándose como medidas definitivas las siguientes:
1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.
3º) La patria potestad sobre la hija menor sera compartida entre ambos progenitores. Ambos progenitores que adoptarán de común acuerdo cuantas decisiones importantes afecten a su hija Natividad , sometiendo los desacuerdos a la decisión judicial, salvo que por la urgencia de las mismas no resulte posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a la salud, hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a la hija en su compañía. Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad que habrá de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otras, el cambio de domicilio de la menor fuera del domicilio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgente; así como los de carácter sicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia
4º) La guarda y custodia de Natividad es otorgada a su madre, Asunción , y en cuanto al uso del domicilio familiar sito en Leioa CALLE000 NUM000 - NUM001 , junto el ajuar domestico, deberá ser otorgado a la hija del matrimonio y a la madre en su condición de cónyuge custodio. El progenitor no custodio deberá de ser informado de modo inmediato de las atenciones médicas que hubiera podido necesitar la niña mientras no estuviera con él y de los tratamientos que se le hubieren podido prescribir, máxime si la atención lo hubiere sido en cualquier Servicio de Urgencias, en cuyo caso le hará entrega del Parte Médico que hubiese sido confeccionado por el facultativo o centro médico que hubiera atendido a la niña y tendrá derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar y relaciones con el Centro escolar de su hija y a participar en las actividades tutoriales de dicho Centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento la misma. En todo caso el padre tendrá derecho, sin restricciones, a ser informado de la Agenda Escolar de la menor
5º) En cuanto a la pensión de alimentos el padre deberá abonar la cantidad mensual de 350 euros, actualizable conforme al IPC, así como todos los gastos escolares de Natividad (incluidos los uniformes).Los gastos escolares se abonarán domiciliándose los recibos correspondientes a los mismos en la cuenta que al efecto designe el padre, que será quien directamente compre los uniformes escolares de la menor Natividad , que en todo caso, serán los que correspondan a su talla.
6º) En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar con Natividad los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la hora de la entrada del colegio, siendo recogida la niña por su padre o persona que el mismo designe el viernes en el centro escolar en el que estuviera matriculada y entregada el lunes en el mismo, de manera que no exista comunicación ni siquiera visual entre padre y madre, debiendo ésta de abstenerse de estar en las inmediaciones del Centro. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, según el calendario escolar elaborado por el Centro en el que curse sus estudios la hija, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con la menor durante tal fin de semana que, en su caso, la recogerá al término del horario lectivo en el Centro escolar en el día lectivo anterior al de comienzo del 'puente' y la devolverá al Centro al inicio de la jornada escolar del primer día lectivo tras el puente. Entre semana el padre estará con la menor los miércoles en que será recogida en el Centro escolar al término de la jornada pernoctando con su padre y siendo llevada por el mismo al Centro al inicio de la jornada escolar del jueves, salvo que este jueves coincidiera con el inicio de un 'puente', en cuyo caso la hija sería recogida en el Centro escolar por su padre o persona que el mismo designe al término de la jornada lectiva del miércoles y llevada al Centro al inicio de la jornada del primer día lectivo tras el 'puente'. Períodos vacacionales: salvo acuerdo entre los progenitores, dichos periodos se dividirán entre ambos padres por mitades, excepto las de verano que lo harán por quincenas, quedando la primera mitad con el progenitor custodio en los años pares y la segunda en los impares y viceversa. A tales efectos se considerarán periodos de vacaciones: a) Semana Santa: Semana anterior y posterior al denominado Domingo de Resurrección; b) Verano: Meses de julio y agosto por quincenas: 1ª quincena de cada uno de los meses en los años pares con el progenitor custodio y 2ª en los impares; c) Navidad: 1er Periodo: Del 23 de diciembre a las 10:30 hs. al 30 de diciembre a las 20:00 hs. y, 2º Periodo, del 30 de diciembre a las 20:00 hs. al 6 de enero a las 20 horas. En todos los casos la hija será recogida y entregada en los periodos de vacaciones que corresponda en el lugar que al efecto determinen las partes; 4º) En la denominada 'semana blanca' o 'semana de carnavales' se seguirá aplicando el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, entregándose a la hija el lunes a las 10 horas y/o recogiéndose a la misma el viernes a las 19 horas, en el Punto de Encuentro determinado por el Juzgado. En los miércoles de esa semana no será ejercido el derecho de visitas por el padre. En todo caso la menor será recogida y entregada en el lugar que al efecto determinen las partes, y si las mismas no fueran capaces de ponerse de acuerdo sobre el lugar, dicha entrega y recogida se producirá en el Punto de Encuentro determinado por el Juzgado a las 10:30 horas del primer día de cada período por el cónyuge al que le correspondiese dicho período.
7º) Los gastos extraordinarios de Natividad serán sufragados por ambos progenitores por iguales partes, debiendo previamente acordarlos o consensuarlos, y en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.
No se hace expresa imposición de las costas a la parte demandada'
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de lademandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 278/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDña. REYES CATRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-De las cuestiones controvertidas:
1.-La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Asunción y D. Jorge y adopta como medidas paterno filiales en relación con la hija en común Natividad , nacida el NUM002 de 2012, las acordadas de mutuo acuerdo relativas a patria potestad compartida y a la guarda y custodia materna con la atribución del uso del domicilio que fue familiar a la menor y a la progenitora custodia, y resuelve las controvertidas en el sentido de que (1) el padre abonará en concepto de alimentos a favor de la hija en común la cantidad de 350 euros mensuales más los gastos escolares de Natividad incluidos los uniformes, siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios, y, (2) se establece un régimen de visitas paterno filial, de un día entre semana, los miércoles con pernocta, fines de semana alternos de viernes a lunes, con entrega y recogida de la menor en el centro escolar, sin que exista comunicación ni siquiera visual entre padre y madre debiendo ésta de abstenerse de estar en las inmediaciones del centro escolar, y la mitad de los periodos vacacionales escolares, siendo que las de verano serán por quincenas, en los términos que se precisan, y estableciendo que la entrega y recogida de la menos sea la acordada de mutuo acuerdo por las partes y en su defecto en el Punto de Encuentro.
2.-Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Dña. Asunción , alegando la omisión de valoración de la prueba practicada a su instancia, e impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas de la menor con su padre y a la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos que vamos a analizar a continuación.
SEGUNDO.-Del régimen de visitas paterno filial:
1.-Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
2.-Debemos desestimar los motivos de impugnación vertidos por la apelante que pretende se establezca el régimen de visitas paterno filial pedido en su demanda, es decir, que la menor esté con su padre los viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y, los sábados y domingo alternos desde las 11 a las 20 horas; y, subsidiariamente, los fines de semana alternos desde la salida el colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, visita inter semanal de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, y los periodos vacaciones deberán repartirse por mitades de manera que las estancias con uno y otro progenitor no se alarguen más de cuatro días, al menos durante el primer año. También discrepancia de la obligación de abstener de estar en las inmediaciones del colegio cuando el padre o persona que éste designe, recoja o lleve a la menor al mismo.
3.-La parte apelante no se basa para pretender un régimen muy restrictivo de visitas del padre con Natividad en una vulneración del principio de favor filii, que debe imperan en esta materia.
La denuncia de la parte apelante que pretende la restricción del derecho de la menor Natividad a estar con su padre la funda en el informe el Equipo Psicosocial de 20 de febrero de 2015 < folios 204 y ss de autos> , porque dice no se han observado ninguna de las conclusiones contenidas en dicho dictamen forense que destaca: no se debe dejar pasar más de tres días sin que Natividad vea a uno u otro progenitor (fines de semana), la ampliación del régimen de visitas del padre a dos visitas semanales o a través de pernoctas, durante los periodos vacacionales no se alarguen más de cuatro días las escancias con uno u otro progenitor, y siendo que procede la revisión del sistema de visitas pasados seis meses de desarrollo actual.
Señalemos que dicho informe psicológico forense se emitió con fecha 20 de febrero de 2015, es decir, hace más de año y medio, y, cuando la menor Natividad contaba con 25 meses de edad, siendo que, en la actualidad, ha cumplido 3 años y esta escolarizada en el colegio Las Irlandesas. Las conclusiones que se establecen en el mismo, -salvo las imperantes con carácter de permanencia relativas tanto a que ambos progenitores son figuras de referencias básicas de Natividad como a la existencia de conflictividad muy elevada entre los progenitores que no saben anteponer los intereses y bienestar de la hija a los propios, debiendo mejorar sus habilidades parentales para no efectuar transferencias conscientes o inconscientes a la menor de su rechazo hacia el otro progenitores-, relativas a las estancias, comunicación y vivistas del padre con Natividad son recomendaciones temporales, puesto que se dice expresamente que'se recomiendo la revisión del actual sistema de custodia y régimen de visitas pasados seis meses de desarrollo del actual'
Precisamente las normas sobre la entrega y recogida de la menor en el centro escolar durante el periodo electivo y en el Punto de Encuentro en caso de desacuerdo de los progenitores en periodo no escolar, con obligación de abstener la Sra. Asunción de acudir a las inmediaciones del centro escolar cuando corresponda estar la menor con su padre, están más que justificadas en aras a evitar la conflictividad imperante entre los progenitores y que perjudica a la menor Natividad .
En el desarrollo de las visitas paterno filial que viene desarrollándose desde su adopción por la sentencia dictada en la primera instancia el 12 de mayo de 2015 , hace más de un año, no se ha alegado incidencia alguna al respecto, por lo que no se aprecia vulneración al favor filii imperante en esta materia, ni razón alguna para restringir las visitas entre semana, fines de semana y vacaciones escolares del padre con su hija.
TERCERO.-De la pensión de alimentos a favor de la menor edad:
1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.
La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).
2.-También rechazamos el motivo de impugnación interpuesto por la madre Sra. Asunción que pretende se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre hasta la cantidad de 1.300 euros, o, subsidiariamente, la cantidad de 600 euros más todos los gastos escolares incluidos los uniformes escolares y la cuota del IMQ de la menor, siendo que en este caso los gastos extraordinarios lo sean la proporción del 70% para el Sr. Jorge y el 30% para la Sra. Asunción .
Invoca que existe una diferencia de ingresos entre los progenitores, siendo los del Sr. Jorge el doble que los de la apelante, así como una dedicación de la madre al cuidado de la menor y el abono de servicio doméstico contratado para la ayuda de labores domésticas.
3.-Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, procede desestimar este motivo de apelación, al considerarse correcta la cantidad de 350 euros mensuales más todos los gatos escolares incluidos los uniformes, y la mitad de los gastos extraordinarios, en concepto de pensión de alimentos de la hija común, sin que se hayan demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de la hija y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia.
Téngase en cuenta la importante circunstancias de que se ha atribuido a la Sra. Asunción el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal en base a ser la progenitora custodia de la menor en virtud del art. 96 del Código Civil , en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, debiéndose tener para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar.
No puede imponer la Sra. Asunción la obligación de pagar una sanidad privada a la menor, puesto que se trata de un gasto voluntario, ni tampoco existe razón alguna para alterar la proporcionalidad de los gastos extraordinarios entre los progenitores atendiendo al art. 9.4 de la LRFPV que alude a los recursos económicos disponibles que le resta a los progenitores.
Por lo tanto no se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .
CUARTO.-De las costas procesales:
La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LEC .
QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA Asunción ,representada por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 y los autos aclaratorios de 1 de octubre y 21 de diciembre de 2015, por el Upad del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo, en los autos de Divorcio Contencioso nº 242/14 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0278 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de julio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.
