Sentencia CIVIL Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 74/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
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SENTENCIA NÚMERO 424/2017
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 74/17,
los autos de Familia. Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
(Almería), seguidos con el nº 278/16, entre partes, de una, como parte apelante Rosa , representado por
el Procurador D. José Joaquín Aguirre Gázquez y dirigida por la Letrada Dª Margarita Alonso Jiménez, no
interviniendo parte apelada.
Interviene el Ministerio Fiscal como adherido a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 27-09-16, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMO íntegramente la demanda de divorcio contencioso presentada por Doñan Rosa frente a Don Gumersindo , sin hacer expresa condena en costas '.



TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Rosa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, invocando el artº 107 del Código Civil y los artsº 3 del Reglamento (CE), 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, así como el 22 quáter de la L.O.P.J., solicitando finalmente la remisión de los autos al Juzgado competente para que dictase sentencia estimando la demanda.

Al recurso se adhirió el M. Fiscal. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La recurrente formuló demanda de divorcio contra Gumersindo , basándose en los siguientes hechos: Los litigantes contrajeron matrimonio en enero de 1999 en el Reino de Marruecos; de esa unión nacieron dos hijos, Luciano y Mariano , los días NUM000 de 1999 y NUM001 de 2006, respectivamente. El demandado percibía una prestación por desempleo y por el desarrollo de distintos trabajos, cobrando por ello alrededor de 600 € mensuales.

Estimaba de aplicación la ley española, solicitando la adopción de medidas, consistentes en la patria potestad compartida de los hijos; la custodia y guarda para la madre; y un régimen de visitas los fines de semana, primero, tercero y quinto en su caso desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y los períodos vacacionales por mitad. En cuánto a la pensión de alimentos interesaba 250 € mensuales por cada hijo con las alteraciones anuales del IPC. Los demás gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Asimismo solicitó la atribución del uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar.

La demanda se admitió a trámite, y el M. Fiscal formalizó escrito de contestación, aceptando los hechos relativos al matrimonio de los padres y al nacimiento de los hijos. Los demás quedarán condicionados a la prueba de los mismos, aplazando el dictamen sobre las medidas al momento procesal oportuno.

Se convocó a las partes a la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, con la rebeldía del demandado. Las partes mantuvieron sus respectivas pretensiones, interesando el M. Fiscal que la legislación aplicable fuese la ley personal del matrimonio, y alternativamente, la adopción de medidas solicitadas por la actora salvo la pensión de alimentos que sería de 150 € mensuales por cada hijo.

El Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia no ha entrado a conocer de la cuestión de fondo planteada, al considerar que la legislación aplicable era la ley marroquí. Discrepamos de esa decisión por los motivos que se expondrán.

El artº 9 del C. Civil dispone: 1) 'La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior. 2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artº 107.' Esta referencia obligada al artº 107 del C. Civil impone el examen del precepto, en particular del párrafo 2º redactado por el apartado veintiocho de la disposición final primera de la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el 23 de julio de 2015. Así, 1. 'La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. 2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado'.

En el mismo sentido el Reglamento CE 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, en su artº 3 dispone: 1.) En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: -la residencia habitual de los cónyuges, o -el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o -la residencia habitual del demandado, o -en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o -la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o -la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión, o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicilio'...

En la misma línea que los preceptos anteriores el artº 22, quáter de la L.O.P.J., en su apartado c): 'En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:... En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.' Los preceptos transcritos, y en particular la nueva regulación del párrafo segundo del artº 107 del C.C, nos llevan a considerar que el criterio sostenido en la sentencia no puede mantenerse.

En efecto, la demanda de divorcio tuvo entrada en el Juzgado el 28 de marzo de 2016, cuando estaba en vigor la Ley 15/2015 de 2 de julio de la jurisdicción voluntaria, que entre otros preceptos dio nueva redacción al artº 107.2º del C.C. Por tanto resulta de aplicación la ley española y ello por los siguientes motivos: El matrimonio de cuya disolución se trata se celebró el 23 de septiembre de 1996, en el Reino de Marruecos, en DIRECCION002 . Ahora bien, ambos cónyuges tienen su residencia en DIRECCION000 . En particular el demandado en el acto de la vista oral dijo que vivía en DIRECCION001 , y la vivienda familiar está en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 . Además, de los documentos bancarios que se adjuntaron con la demanda se desprende, que al menos en junio de 2013 tenían los litigantes su cuenta en la Oficina de La Caixa, por lo que puede inferirse que, desde esa fecha tenían residencia en España.

De ahí que por todo lo expuesto consideramos que la ley española resulta aplicable al supuesto que nos ocupa.

Como quiera que el Juzgado de instancia no ha resuelto sobre la cuestión de fondo, se revoca la sentencia con remisión de los autos para que se pronuncie sobre el divorcio y las medidas interesadas como efecto de dicha declaración.

Se estiman el recurso y la adhesión.



TERCERO.- No se hará expresa mención a las costas del recurso, por la especial naturaleza de las cuestiones resueltas. ( artº 398 de la Lec). Este pronunciamiento se hará extensivo a las de primera instancia ( artº 394 de la Lec).

VISTOS los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación y la adhesión interpuestos contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio contencioso nº 278 de 2016, revocamos la citada resolución, debiendo pronunciarse el Juzgado sobre el divorcio y las medidas derivadas de dicha declaración, sin expresa mención a las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Adicional décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la