Sentencia CIVIL Nº 424/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 118/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000118/2017
NIG: 3802641120140002634
Resolución:Sentencia 000424/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000307/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Fidela Maria Jose Martin Cabrera Maria Mercedes O'Donnell Hernandez
Apelado Aquilino Maria Aurora Melo Martin Maria Yurena Sicilia Socas
Apelante Daniel Maria Del Carmen Segovia Martin Juan Porfirio Hernandez Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 118/2017
Autos nº 307/2014
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 307/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Daniel , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistido por la Letrada
Dña. María del Carmen Segovia Martín, contra Dña. Fidela , representada por la Procuradora Dña. María
Mercedes O'Donnell Hernández, y asistida por la Letrada Dña. María José Martín Cabrera, y contra D. Aquilino
, representado por la Procuradora Dña. María Yurena Sicilia Socas, y asistido por la Letrada Dña. María Aurora
Melo Martín; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma.
Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nayra C. Pérez Jacinto, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 5 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS instada mediante demanda de modificación de medidas planteada por la representación procesal de don Daniel contra doña Fidela y don Aquilino .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante fundamentó su demanda para instar la reducción de la pensión alimenticia acordada en su día en la alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la fijación de la pensión de alimentos; en primer lugar, alega la falta de convivencia con su madre del hijo, actualmente mayor de edad, Aquilino , nacido el día NUM000 de 1995; y en segundo lugar, la reducción de ingresos respecto de la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio el día 25 de abril de 2002.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas, y contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Daniel , alegando error en la valoración de la prueba, al tomar en consideración para fundamentar la resolución apelada, consideraciones que no se ajustan a la realidad y que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva amparada en el artículo 24.2 de la CE , entendiendo que ha existido una alteración de las circunstancias, a saber a) reducción de los ingresos ya que en el año 2002 percibía un salario de 1.100 euros mensuales, y en la actualidad tiene suscrito un contrato de obra de duración determinada, b) que su hijo, Aquilino , al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio era menor de edad, y en la actualidad cuenta con 22 años y; c) nacimiento de un hijo, actualmente menor de edad.



SEGUNDO.-Que, como se ha anticipado, esencialmente en el recurso de apelación interpuesto se denuncia una errónea valoración de la prueba, al considerar el apelante que se han tomado en consideración determinados datos que no se ajustan a la realidad. La sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico segundo refiere los requisitos que han de concurrir para acceder a una modificación de medidas definitivas; pero la valoración de la prueba se hace en el fundamento jurídico tercero, y ningún error, si quiera de transcripción, existe ya que todos los datos recogidos responden estrictamente a la realidad; valoración que es compartida por la Sala, sin que pueda observarse una valoración ilógica, arbitraria, o contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, entendiendo que la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

El artículo 775 de la L.E.C ., prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La modificación de efectos de divorcio requiere alteración sustancial de aquellas circunstancias que se consideraron en el anterior procedimiento matrimonial y - esto es muy importante- la carga de la prueba de esa modificación incumbe a quien la alega conforme a lo previsto en el articulo 217 de la L.E.C .

La variación debe ser de entidad como indica el adverbio 'sustancialmente' empleado por el legislador y para apreciarla es preciso realizar un juicio comparativo entre el estatus quo vigente y el existente con anterioridad.

Pues bien, si afirmamos que la carga de la prueba de la alegada disminución de la capacidad económica que invoca el demandante para justificar la modificación de medidas, le incumbe a él, ninguna prueba se ha aportado en actuaciones que nos permita afirmar que su capacidad económica ha disminuido notablemente respecto de la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2002, ya que sus alegaciones expuestas en el recurso carecen de todos sustento probatorio, y la falta de prueba de esa capacidad económica existente a la fecha de la anterior sentencia, solo puede perjudicar al actor, que no puede ver en tal caso satisfecha su pretensión de rebaja de la pensión alimenticia.



TERCERO.- El segundo motivo hace referencia a la mayoría de edad de Aquilino .

El artículo 93.2 del Código Civil establece que: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', lo que supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 del Código Civil , del que resulta: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe',, que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.

En el presente caso, entendemos que la cantidad que mantiene la juez de instancia, respeta escrupulosamente el principio de proporcionalidad entre necesidades del alimentista y capacidad económica del alimentante, como expone la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero, cuya valoración de la prueba como hemos expuesto se comparte por la Sala.



CUARTO.- La representación procesal de D. Dimas , ha alegado por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación, el nacimiento de un hijo como fundamento de su demanda.

Estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 )'.



QUINTO.- Que, al desestimarse el recurso de apelación, las costas habrán de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.EC ., al no concurrir circunstancias excepcionales que impidan la aplicación del criterio de vencimiento objetivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en fecha 5 de diciembre de 2016, y, en su consecuencia, se confirma la citada resolución en su integridad, con imposición de las costas procesales al recurrente.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.