Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 715/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 424/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 715/2017,
los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos
con el nº 425/15 entre partes, de una como demandado apelante D. Hernan , representado por el Procurador
D. Enrique Fernández Aravaca y dirigido por el Letrado D. Fernando Ruiz Sancho y de otra como actora apelada
Dª. Angustia , representada por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y dirigida por la Letrada Dª. Ana Belén
Rodríguez Sánchez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con fecha 28 de noviembre de 2016, que fue objeto de aclaración por Auto de 15 de febrero de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Angustia representada por el Sr. Procurador Sánchez Larios contra Hernan debo declarar DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en fecha de 16 de agosto de 2003, con todos los efectos legales que le son inherentes, adoptándose como definitivas las siguientes medidas: 1ª.- La patria potestad sobre el hijo menor de edad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, en los términos que constan en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

2ª.- La guardia y custodia sobre el hijo menor de edad corresponderá a la madre, en cuya compañía seguirá residiendo el hijo menor de edad, a la que se atribuye, hasta que el menor alcance la mayoría de edad, el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 número NUM000 , portal NUM001 de la localidad de DIRECCION001 .

3ª.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el padre, se establece el que fue acordado en el procedimiento de medidas coetáneas a las de divorcio contencioso (autos 431/2015) en auto de fecha 9 de diciembre de 2015.

4ª.- El progenitor no custodio deberá abonar mensualmente a la actora, en la cuenta corriente que ésta designe, la cantidad de 400 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad, siendo así que dicha pensión se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC publicada en el INE u Organismo que los sustituya del año anterior. Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios del menor, en los términos que se establecen en el procedimiento de medidas coetáneas a las de divorcio contencioso (autos 431/2015) en auto de fecha 9 de diciembre de 2015.

5ª.- Se declara disuelto el régimen económico existente en el matrimonio.

Con desestimación de las restantes pretensiones y sin que haya lugar a expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 3 de julio de 2018, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la cantidad establecida en concepto de alimentos; por el Ministerio Fiscal, se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia de hijo menor, al régimen de visitas y de los alimentos al mismo. El demandado recurre dicha resolución solicitando que la pensión por alimentos a favor del hijo se modifique a la cuantía de 250 euros, la actora apelada se opone. El Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

La cuestión litigiosa planteada en el recurso, es la referente a la cuantía de la pensión alimenticia que establece la sentencia de primera instancia al hijo menor, 400 euros mensuales, a cargo del padre demandado. Este interesa se modifique por otra que fije la pensión por alimentos en la cuantía de 250 euros mensuales, argumentando el recurrente que sus ingresos y gastos no le permiten abonar aquella cantidad. El art. 93 del Código Civil establece que, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos, y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del CC). Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art.

145 del CC).

Igualmente, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que el hijo de los litigantes esté confiado a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlo económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación al cuidado de aquel, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.



SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de esas premisas de carácter general, la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto en esencia lo siguiente. No hay discusión de que los litigantes contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 2003, fruto de su relación nació un hijo en fecha NUM002 de 2008, por tanto actualmente tiene 10 años; igualmente se trata de un menor con unas necesidades iguales que las de otro niño de su misma edad, al menos no consta lo contrario. Dicho esto, la resolución combatida señala que la madre, quien tiene confiada la guarda y custodia de la menor, percibe en la actualidad unos ingresos de 2.200 euros mensuales procedentes de su actividad laboral de profesora y jefa de Estudios en un centro de secundaria, en cuanto a los ingresos del padre consta en autos una ultima nomina de la empresa DIRECCION002 , donde trabaja actualmente, por un importe liquido de 1.135,68 euros.

Sentado lo anterior, de todo ello sacamos la conclusión que atendiendo a las necesidades del hijo menor de edad, al hecho de que según el art. 145 CC, ambos litigantes están obligados a alimentarlo y que así mismo, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento aunque si tenida en cuenta para una rebaja de la misma. Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, no permite alcanzar una conclusión coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. La cantidad que se impone en concepto de alimentos, en atención a las circunstancias del caso, se considera excesiva, se acredita el importe de las percepciones del demandado (1.100 euros), que debe hacer frente a otros gastos, no hay que olvidar que la vivienda que constituía el domicilio familiar es de carácter privativo del padre, sin embargo ha quedado su uso en favor del hijo y la madre, lo que significa que reside en una vivienda de alquiler, ademas del pago de otros prestamos que pesan sobre su economía. En consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia combatida puede conceptuarse como desproporcionada, dada la edad del hijo 10 años, y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la esposa (2.200 euros). En este caso, atendiendo a los ingresos de la madre y a los acreditados del padre, procede moderar la pensión en la cuantía de 250 euros mensuales, que supone una pensión ajustada a las necesidades del menor y a las posibilidades del padre, procediendo por ello la estimación del recurso. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento.



TERCERO.- Dada estimación del recurso no se hace expresa declaración de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de fijar la pensión por alimentos del hijo menor, en la cuantía de 250 euros mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la mencionada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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