Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 451/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00424/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017641
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: representante legal Bernardino en representación de GRAFICAS PLANISI SA
Procurador: MARIA MAGDALENA DARDER BALLE
Abogado: CARLOS ENRIQUE PORTALO PRADA
Rollo núm. 451/18
Autos núm. 792/17
SENTENCIA núm. 424/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre
nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 13

de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada la procuradora de los tribunales Dª MAGDALENA DARDER BALLE, actuando en
nombre y representación de la entidad 'GRAFICAS PLANISI, S.A.', siendo su abogado D. CARLOS ENRIQUE
PÓRTALO PRADA, y como parte demandada- apelante la entidad 'BANKIA, S.A.', siendo su abogada
Dª MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA y su procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO
GONZÁLEZ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 10 de abril de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 792/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'ESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de GRAFICAS PLANISI SA presentó escrito de demanda de juicio ordinario contra BANCAJA SA, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de restar el capital invertido, 20.400 euros, menos el valor al que se ha visto reducido el producto, al momento de la liquidación, correspondiente a la fecha de presentación de la demanda.

A dicha diferencia le será de aplicación el interés legal, artículo 1100 , 1101 y 1108 cc , a contar desde la fecha de interposición de la demanda, 22/07/2017 hasta la fecha de la presente resolución, momento en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC , hasta la fecha del completo pago.

La determinación de dicho importe entra dentro del concepto de sentencia con reserva de liquidación, debiendo la parte actora presentar una propuesta de liquidación con los parámetros establecidos en la presente resolución, y previo principio contradictorio de la contraparte, fijar el importe indemnizable correspondiente.

CONDENO a la demandada a las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.', y se fundó en los motivos que expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución, centrados en la pretendida existencia de un fraude procesal, pues se ejercita una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que la acción de nulidad por error y dolo, basada exactamente en iguales presupuestos fácticos, esté caducada. Sosteniendo que, en todo caso, el incumplimiento contractual imputado, para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 Código civil (CC), debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento. Consecuentemente, el alegado incumplimiento no puede motivar la acción de resolución estimada por el juzgador de instancia, pues no se ha acreditado ni razonado que la presunta infracción ostente la virtualidad suficiente como para comportar la ineficacia contractual.

En base a todo ello, la parte apelante terminó suplicando que la Audiencia provincial de Palma de Mallorca dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto: '..., se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.'.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, GRAFICAS PLANISI, S.A., accionaba en juicio ordinario contra BANCAJA, S.A. acumulando, a tenor del artículo 71 LEC, la acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, subsidiariamente acción de nulidad relativa o anulabilidad por concurrir error como vicio del consentimiento ( artículos 1.300, 1.301, 1.303 del Código civil -CC-, y artículo 1.265 y 1.266 de dicho texto legal), y, subsidiariamente, ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del que considera como negligente asesoramiento financiero prestado por el subdirector de la entidad, D. Agapito , lo que califica como incumplimiento de las obligaciones contractual ( artículo 1.101 CC). Acciones que basculan, todas ellas, en relación con la contratación por parte de la actora de participaciones preferentes, las cuales fueron adquiridas en las siguientes fechas y por los siguientes importes: - 16/03/2010, por importe de 3000 euros - 10/05/2010, por importe de 5400 euros - 25/06/2010, por importe de 5400 euros - 26/07/2010, por la cantidad de 3000 euros - 06/08/2010, por importe de 3600 euros.

En consecuencia, la parte actora solicitaba que se dictara sentencia en la que, con estimación de la demanda, se realizasen los pronunciamientos siguientes: 1.- Se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre GRAFICAS PLANISI S.A. y BANCAJA S.A., y su posterior canje por acciones de la entidad, de fechas: - 16/03/2010, por importe de 3000 euros - 10/05/2010, por importe de 5400 euros - 25/06/2010, por importe de 5400 euros - 26/07/2010, por la cantidad de 3000 euros - 06/08/2010, por importe de 3600 euros Consecuentemente, se condene a la demandada a restituir el precio de las participaciones preferentes desembolsado por la actora, más los intereses correspondientes desde la suscripción de las mismas, mientras que la actora deberá restituir a la demandada los intereses percibidos por las participaciones preferentes, y las acciones fruto del canje, con los dividendos obtenidos de las mismas, cantidad que se deberá calcular en ejecución de sentencia.

2.- Subsidiariamente, se decrete la nulidad por vicio del consentimiento en los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre GRAFICAS PLANISI, S.A. y BANCAJA, S.A., y su posterior canje de acciones: - 16/03/2010, por importe de 3000 euros - 10/05/2010, por importe de 5400 euros - 25/06/2010, por importe de 5400 euros - 26/07/2010, por la cantidad de 3000 euros - 06/08/2010, por importe de 3600 euros.

Consecuentemente, se condene a la demandada a restituir el precio de las participaciones preferentes desembolsado por la actora, más los intereses correspondientes desde la suscripción de las mismas, mientras que la actora deberá restituir a la demandada los intereses percibidos por las participaciones preferentes, y las acciones fruto del canje, con los dividendos obtenidos de las mismas, cantidad que se deberá calcular en ejecución de sentencia.

3.- Subsidiariamente, se condene a la demandada a una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía resultante de minorar el importe de la inversión, 20.400 euros, el valor de la misma al momento de liquidación y los intereses percibidos.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras presentando, como argumentos utilizados para ello, los siguientes: 1.- La excepción de caducidad de la acción de anulabilidad; 2.- Falsedad de las afirmaciones hechas por la actora del incumplimiento de la normativa sectorial por falta de entrega de la documentación exigida y por falta de información sobre las características, naturaleza y los riesgos del producto contratado; 3.- Inexistencia de asesoramiento en la contratación, la relación contractual no era de gestión de cartera, sino de un contrato de depósito y administración;4.- Inexistencia de error en la contratación, falta de cumplimiento de los presupuestos exigidos para ello; 5.- Falta de prosperabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 CC, ya que el incumplimiento contractual no ha de ser previo, sino posterior a la prestación del consentimiento. Falta de nexo causal entre el incumplimiento y el daño causado; 6.- Teoría de los actos propios; 7.- Efectos de la estimación de las acciones ejercitadas.

De modo que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, instó el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas a la parte actora.

La sentencia de instancia desestimó la acción de nulidad por infracción de los deberes de información, citando para ello la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1°, núm. 716/2014, de 15 de diciembre, de la que, con referencia a la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), concluye que la consecuencia del incumplimiento de los deberes de información no comporta dejar sin efecto el contrato.

Conclusión que llevó a la sentencia de instancia a enlazar con la petición subsidiaria, relativa a la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento y dolo; de la cual pasó, en primer término, a analizar la eventual caducidad de la acción, pues la parte demandada consideró que el plazo de caducidad de 4 años que prevé el artículo 1.301 del Código civil (CC) empieza a computar desde la fecha del canje, el 30 de marzo de 2012, o, en su caso, el 25 de mayo de 2012, momento en que se produjo la reformulación de las cuentas anuales de BANKIA. En dicho sentido, la sentencia de instancia hizo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 130/2017, de 27 de febrero, cuyo fundamento de derecho tercero trata de esta materia, la caducidad cuando estamos ante la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, concluyendo dicha resolución que: '..., en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Contexto jurisprudencial y fáctico en el la sentencia de instancia consideró que procedía estimar la excepción de caducidad de la acción, dando por ciertos los argumentos esgrimidos por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo que, llegados a dicho punto, la sentencia analizó, en su fundamento jurídico cuarto, la última acción subsidiaria esgrimida por la actora, relativa a la indemnización de daños y perjuicios; concluyendo en la virtualidad de ésta conforme a la línea jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30.12.14. Todo ello en base a los argumentos que se transcribirán: 'F.- Efectos de la declaración de anulabilidad, y los efectos de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Diferencias entre ambas.

Ambas acciones son diferentes, y los efectos inherentes a las mismas igualmente lo son. La anterior consideración ha sido reconocida por el Tribunal Supremo.

- Efectos de la acción de anulabilidad. Los mismos no son otros que los que aparecen recogidos en el artículo 1303 CC , la restitución de los contratantes de las prestaciones recibidas. El Tribunal Supremo, en Sentencia 625/2016, de 26 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

- Efectos de la acción de incumplimiento. Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 2014 , con remisión a la sentencia dictada por dicho Tribunal, Sentencia 244/2013, de 18 de abril 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Valoración del caso concreto: El importe que la parte demandada tendría que indemnizar a la actora sería el resultado de la siguiente operación aritmética: el importe de lo invertido, los 20.400 euros que aparecen documentados en doc 2 de la demanda, menos el valor al que se ha visto reducido el producto, al momento de la liquidación, correspondiente a la fecha de presentación de la demanda.

A dicha diferencia le será de aplicación el interés legal, artículo 1100 , 1101 y 1108 cc , a contar desde la fecha de interposición de la demanda, 22/07/2017 hasta la fecha de la presente resolución, momento en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC , hasta la fecha del completo pago.

La determinación de dicho importe entra dentro del concepto de sentencia con reserva de liquidación, debiendo la parte actora presentar una propuesta de liquidación con los parámetros establecidos, y previo principio contradictorio de la contraparte, fijar por medio de resolución el importe correspondiente.

No ha lugar a la devolución de las acciones, como instaba la parte demandada, ya que el contrato sigue subsistente, no ha sido resuelto, ni ha sido anulado.' Por todo ello, la sentencia hoy apelada estimó la demanda presentada por la entidad 'GRAFICAS PLANISI, S.A.' contra 'BANCAJA, S.A.', con condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de restar del capital invertido, 20.400 euros, el valor al que se ha visto reducido el producto al momento de la liquidación, correspondiente a la fecha de presentación de la demanda. Con la precisión de que, a dicha diferencia, le será de aplicación el interés legal a contar desde la fecha de interposición de la demanda, 22/07/2017, hasta la fecha de la sentencia de instancia, a partir de la cual serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, hasta la fecha del completo pago.

Apuntando la sentencia que dicha liquidación era subsumible dentro del concepto de sentencia con 'reserva de liquidación' contenido en la LEC; debiendo la parte actora presentar una propuesta de liquidación con los parámetros establecidos en la sentencia y, previa aplicación del principio contradictorio para la contraparte, se fijará el importe indemnizable correspondiente.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por los motivos apuntados en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, a los que se opuso la adversa. Los cuales seguidamente se analizarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, como hemos referido, la representación procesal de la parte apelante aboga por la existencia del que califica de 'fraude procesal', ya que se estaría ejercitando de adverso una acción de indemnización basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que las acción de nulidad y la de anulabilidad, basadas en iguales presupuestos fácticos, sería inviable la primera y estaría caducada la segunda. Asertos que apoya en precedentes de las Audiencia provinciales de Madrid y Albacete.

Apreciando la Sala que mal se podría concluir que la actora actúa en fraude procesal cuando solicitó una indemnización por daños y perjuicios derivados de la infracción de los deberes de información al cliente que, si bien presentaba precedentes que no la atendían en casos similares, sin embargo se acabó concediendo por el Juzgado de instancia en base a una sentencia del Tribunal Supremo, concretamente de 30 de diciembre de 2014, que sí reconocía dicho derecho. Por lo que la figura del fraude ( art. 6.4 del Código civil) no presenta recorrido al no estar el resultado prohibido, ni ser tampoco contrario al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, y sin perjuicio de evidenciarse la evolución jurisprudencial experimentada en campos como el que ahora nos ocupa, no cabe atender al alegato de fraude, al hallarnos en sede de solicitud de aplicación de un criterio respaldado por el propio Tribunal Supremo.



TERCERO.- Por lo demás, la parte demandada-apelante reitera una y otra vez en su recurso el que considera como un incorrecto planteamiento general sobre el artículo 1.124 del Código civil en relación con el 1.101 de dicho texto legal, afirmando que la sentencia de instancia: '...estima la petición subsidiaria de la demanda (Resolución contractual 1.101 CC y ex art. 1124 C. Civil , por incumplimiento negligente de sus obligaciones) al entender que mi representada habría incumplido las obligaciones que le eran exigibles a pesar de que tanto en la demanda, como en el acto de la Audiencia Previa, los razonamientos argüidos de contrario fueron encaminados a intentar acreditar un supuesto error o ausencia de consentimiento más que un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales.

.../...

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en modo alguno podemos hablar de incumplimiento por parte de mi mandante, y aún menos de que dicho incumplimiento sea de tal magnitud que se eleve a la categoría de esencial y tan grave que permita el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil según la jurisprudencia concordante. No obstante, la sentencia de instancia, estima la pretensión de resolución fundamentándola a partir de la ausencia de suficiente y veraz información precontractual, la cual no puede considerarse como una obligación contractual que permita instar la resolución de un contrato y, mucho menos, estimarla.'.

Conclusión apelatoria que, en la consideración de la Sala, puede parecer insólita puesto que, como evidencia la lectura de la sentencia y de su fallo -y recuerda la parte apelada-, los hechos denunciados en el recurso no se cumplen, pues no hay ningún pronunciamiento de resolución del contrato. Por lo que, como quiera que la apelación interpuesta por BANKIA, S.A. se formula en torno al eje de la improcedencia de la resolución por infracción del art. 1.124 del CC, y habida cuenta de que ni se pidió en este punto de la demanda la resolución contractual, ni se ha concedido ésta, no cabe sino concluir que no puede tener acogida el recurso, por cuanto el objeto de apelación es ajeno a los pronunciamientos que se contienen en la sentencia apelada.

Nótese que, como se ha trascrito literalmente en el antecedente primero, el fallo de la sentencia condena a la entidad demanda a satisfacer a la actora un importe a determinar en ejecución de sentencia, derivado de los daños y perjuicios generados por comercializar irregularmente las participaciones preferentes, sin que, en ningún caso, en el citado fallo se decretase la nulidad contractual, ni en base al art. 1.124 del CC ni en base a 1.101 del citado texto legal.



CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto sobre la inviabilidad del recurso por atacar en él un pronunciamiento resolutorio que, como se ha referido, no ha sido aplicado en primera instancia; lo cierto es que, 'ex abundantia', tampoco podría la Sala dar carta de naturaleza a los alegatos que, con carácter genérico, realiza la apelante cuando cuestiona la ausencia de información al cliente, observada en la sentencia de instancia y sobre la cual se fundamenta la indemnización ex art. 1.101 CC y, asimismo, se deriva el nexo causal entre dicha ausencia y el daño producido como consecuencia de ella.

Cabe referir, en dicho sentido, que los alegatos al respecto contenidos en el recurso, no solo no desplazan los cumplidos motivos de la sentencia sobre la falta de información, sino que difícilmente podrían desplazarlos cuando no los atacan propiamente, sino con meras generalidades. Considerando pertinente la Sala, por tal motivo, reproducir los principales puntos -esencialmente inatacados por el recurso de apelación- en que la sentencia residencia la falta de información proporcionada a la clienta, hoy actora, y el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones. Incumplimiento que, finalmente, merced a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anuda la sentencia al art. 1.101 del Código civil, respaldando en dicho precepto legal la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, al traer causa del citado incumplimiento contractual el final perjuicio causado, a saber: B. - Calificación de las Participaciones preferentes como productos complejos. Características.

Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en la consideración de tales productos como complejos, en este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3°, Sentencia 139/2015, de 13 de mayo, rec 104/2015 , en su fundamentos de derecho tercero, Sentencia de la misma Audiencia Provincial, en este caso de la Sección 5°, Sentencia 266/2016, de 26 de septiembre, rec 346/2016, en su fundamento de derecho tercero, y donde se hace una remisión, entre otras a la SAP Asturias, Sección 7, de 29 de julio de 2013 , así como a la SAP Valladolid, de 17 de febrero de 2014 . .../...

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: 'Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'.

C.- En orden a determinar la experiencia inversora de las demandantes, cuando lo que se insta es la anulabilidad no de uno, sino de diversos productos, todos ellos calificados como complejos, no conlleva por sí la consideración de las demandantes como expertos en productos financieros, en este sentido se ha pronunciado el tribunal Supremo en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero . En todas ellas se indica que las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumplieran los estándares de información o asesoramiento legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no en el carácter experto de los clientes.

Valoración del caso concreto: No hay datos, ni documentos que confirmen que la actora, en primer lugar, no tuviera la condición de cliente minorista, ni por otro lado, que se tratase de un inversor con experiencia en el sector.

La parte demandada, a quien corresponde dicha acreditación, no aporta a las actuaciones documentación que desmienta que la actora tiene la condición de cliente conservador.

D.- Incumplimiento de la demandada de los deberes de información. Normativa aplicable.

.../...

De conformidad con la normativa MIFID, la cual es de aplicación teniendo en consideración la fecha de las órdenes de compra, aportadas como documentos 4 de la demanda, y doc 3 contestación (orden de fecha 25/06/2010, por un nominal ordenado de 5400 euros), DOC 4, orden de compra de 10/05/2010, por un importe nominal de 5400 euros, Doc 5, orden de compra de 26/07/2010, por un importe nominal de 3000 euros, Doc 6, orden de compra de 6/08/2010 ( STS 7 de julio de 2014 , 15 de diciembre de 2014 , 13 de julio de 2015 , 15/09/2015 , y como precedente a todas ellas, la STS 840/2013 ), habiendo prestado la entidad una función de asesoramiento, ya que la iniciativa inversora no partió de las demandantes, sino de la demandada, tal como manifestó Dª Sacramento , quien en aquel momento actuaba como administradora de GRAFICAS PLANISI, como una recomendación personalizada, y no un simple ofrecimiento ( STS de 16 de noviembre de 2016 , con remisión a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ) obliga a la entidad no solo a cumplimentar el test de conveniencia, sino también el de idoneidad, tal como ha sido resuelto por el TS, sentencia de 15 de diciembre de 2015 , doctrina que reiteran las sentencias de 10 y 13 de julio de 2015 .../...

Valoración del caso concreto: No consta aportado documentalmente la realización del test de idoneidad, ni de conveniencia.

Es preciso que la entidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 bis LMV , actualmente artículos 210 y siguientes del Texto Refundido de la misma, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ) exige no solo la obligación de la entidad financiera de informar debidamente a sus clientes, sobre el producto, naturaleza, características y riesgos, sino también recabar y obtener de este, la conveniencia del mismo, sino también debe evaluar, en atención a su situación financiera y al objetivo de la inversión perseguido, que para él es lo más conveniente ( STS 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero ).

Ninguno de dichos extremos ha quedado acreditado en las actuaciones. Solo contamos, como elementos a valorar, dentro de la documental, y en orden a acreditar dicho extremo, la información facilitada, las ordenes de compra. En relación a las testificales, solo contamos con la declaración de Dª Sacramento , quien, como se ha referido con anterioridad, era administradora de la entidad actora, teniendo acciones en la misma. En su declaración afirmó que el motivo de hacer la adquisición de dicho producto fue porque D.

Agapito , como personal de la entidad, les recomendó la adquisición de un producto, que les podía dar alguna rentabilidad, sin que supusiera ninguna perdida. Con dicha inversión Agapito le indicó a la Sra. Sacramento que podría obtener una rentabilidad en relación a la póliza de descuento de papel, de la cual tenían que dejar un 10%, por un importe de 20.000 euros. La SRA. Sacramento negó que se le informara de la naturaleza del producto, ni de las características específicas del mismo, ni tan siquiera de la rentabilidad, solo se le indicó que era un producto seguro, que le generaría una cierta rentabilidad. Niega que le fueran entregados folletos informativos, ni que le fuera realizado test de conveniencia, o test de idoneidad. Tampoco fueron informados sobre la situación económica de BANCAJA.

Es indiscutible que la testigo al tener acciones de la entidad actora pudiera presumirse, la existencia de un interés directo o indirecto en la resolución del pleito, circunstancia que ha sido tenida en cuenta a la hora de valorar la prueba, no obstante, tampoco hay que perder de vista que corresponde a la demandada, el deber de acreditar, que efectivamente se cumplieron los estándares de información exigidos. Ninguna prueba se ha practicado en ese sentido, careciendo en el procedimiento del testimonio de D. Agapito , quien intervino en la operación, por parte de la demandada, y que de haber sido propuesto como testifical en el procedimiento, hubiera podido rebatir los argumentos o manifestaciones prestadas de contrario por la testigo propuesta por la parte actora.

Sobre la base de lo anterior, lo que se confirma es que a la demandante no solo no se las facilitó ni realizó el test de idoneidad, ni de conveniencia, sino que no se la facilitó el folleto de la emisión. No ha quedado acreditado de que la entidad demandada informara a la actora, de la realidad del tipo de producto que contrataba, ni de las consecuencias de la contratación.

Sin que tampoco sea atendible el alegato, también invocado en el recurso, de que el hecho de que la actora aceptara de manera voluntaria la recompra y suscripción conllevaba que 'quedaba confirmado el negocio jurídico'; puesto que, como recuerda también la sentencia de instancia, en argumentos no desvirtuados: E.- Efecto confirmatorio del canje y su venta, en relación al ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento.

En este aspecto cobra relevancia el documento 6 de la demanda. Las Sentencias del Tribunal Supremo 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre , determinaron que 'no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. 2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil . .../...' Valoración del caso concreto.

Si bien en las citadas sentencias se analiza el canje, desde el punto de vista de la acción de anulabilidad, la cual en el presente procedimiento, se ha declarado caducada, los razonamiento contenidos en esas resoluciones son relevantes para entender que no podemos escindir, ni disociar las ordenes de compra, con el canje, siendo el segundo una consecuencia del anterior, y de ahí que quede sujeto al mismo tratamiento.



QUINTO.- En definitiva, ni el planteamiento del recurso es viable al atacar un criterio no empleado y un pronunciamiento judicial no realizado, ni, por otro lado, el recurso desvirtúa el fundamento jurisprudencial aplicado por la sentencia de instancia. Criterio jurisprudencial que tampoco resulta aislado, pues en dicho sentido no solo se pronuncia la sentencia del TS referida en la resolución apelada (de fecha 30.12.2014: núm.

de recurso: 1674/2012, núm. de resolución: 754/2014), relativa a un supuesto de suscripción de acciones preferentes en el que se apreciaron carencias en la información sobre el riesgo y características del producto, considerando el TS que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones; concluyendo que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto.

En efecto, en similar sentido se pronunció también el Tribunal Supremo en la sentencia 244/2013, de 18 de abril, en un supuesto en el que entendió que concurría un incumplimiento por el banco del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Considerando que ese incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Línea jurisprudencial recientemente reiterada por la sentencia del TS de fecha 9.10.2018, núm. de recurso: 215/2016, núm. de resolución: 552/2018, la cual, en un supuesto de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes, analiza la determinación del daño indemnizable por el incumplimiento contractual de los deberes de información en la comercialización de dichos productos financieros, considerando la pertinencia de descontar del daño indemnizable los rendimientos obtenidos por el cliente. En ella, con cita de la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, del citado Tribunal, se recuerda que, como tiene éste declarado con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, tales como la deuda subordinada y las participaciones preferentes: 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes.'.

Estableciendo, en concreto, dicha sentencia del TS de 14.2.18, núm. de recurso: 2411/2015, núm. de resolución: 81/2018, en un supuesto de deuda subordinada en el que se dispuso la responsabilidad contractual de la entidad comercializadora (en el caso también emisora) por el defectuoso asesoramiento al cliente, dando lugar a una indemnización de daños y perjuicios, y determinando la necesidad de cuantificar el daño neto; lo que se transcribirá: '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

.../...' En consecuencia, de dichas resoluciones judiciales se deriva la relación de causalidad entre una información defectuosa, que propicia la adquisición del producto, y el daño final causado como consecuencia de una ignorancia que, de haber sido ilustrada a tiempo, hubiera podido evitarse el perjuicio. Vinculo causal que, nuevamente, fue recogido en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 491/2017, de 13 de septiembre, núm. de recurso: 242/2015, en cuyo fundamento jurídico tercero, con referencia a varias sentencias anteriores del citado Tribunal, expuso, dentro de las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, la procedencia de la acción de anulabilidad o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, sin que, sin embargo, fuera viable la acción de resolución contractual por tal motivo (acción ésta última no instada en los presentes autos). Decía el Tribunal Supremo: ' 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

.../...' ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad 'BANKIA, S.A.', siendo su procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 10 de abril de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 792/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.