Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 389/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 389/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 675/2016
Parte recurrente/Solicitante: Hilario
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: RAQUEL GARCIA PÉREZ
Parte recurrida: Olga
Procurador/a: Lluis Pons Ribot
Abogado/a: Santiago Basart Pinatel li
SENTENCIA Nº 424/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 10 de abril de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 675/2016 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 3 de DIRECCION000 , a instancia de D. Hilario , representado por el procurador D. JORDI SOLER
LOPEZ y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL GARCIA PEREZ, contra DOÑA Olga , representada por el
procurador D. LLUIS PONS RIBOT y dirigida por el letrado D. SANTIAGO BASART PINATEL.LI; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2017, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Da EVA MARIA VIUDEZ CASTRO, en nombre y representación de D° Hilario contra Da Olga y en consecuencia, no procede modificar la Sentencia n° 179/2014 de fecha 17/12/2014 en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n° 750/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 , que se mantiene en sus propios términos. Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, que desestimó la demanda interpuesta por D. Hilario , contra Doña Olga , ha sido objeto de apelación por la parte accionante.

En el recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, el establecimiento de un sistema de guarda compartida del hijo del matrimonio Victorino a cargo de ambos progenitores, por semanas alternas y día intersemanal, con la regulación de las vacaciones escolares de la manera descrita en la demanda rectora del proceso. Las necesidades alimenticias del menor y los gastos extraordinarios y exrtraescolares serán atendidos en la forma indicada en el Plan de Parentalidad contenido en la demanda inicial de la relación jurídico-procesal.

La apelada Doña Olga se ha opuesto al recurso de apelación, y ha instado la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena a la pare apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso.

El Ministerio Fiscal ha peticionado la confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio del matrimonio celebrado entre las partes del presente proceso, dictada el 17 de diciembre de 2014 , en proceso consensuado, tras la declaración de disolución del vínculo matrimonial, aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En el momento del divorcio el hijo del matrimonio Victorino tenía 6 años de edad, mientras que en la actualidad ha alcanzado la edad de 10 años, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia.

Fue deseo de los progenitores, plasmado formalmente en el convenio regulador de medidas, que fuese la madre de Victorino quien desarrollase las funciones derivadas de su guarda, con titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad. Además se estipuló un régimen de visitas paterno-filial, de amplia extensión, en cuanto contenía fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el ingreso en el mismo el lunes. También se determinó un día intersemanal, y en concreto los martes, en defecto de acuerdo y una tarde intersemanal, que salvo pacto en contrario sería los miércoles. Finalmente se paccionó el régimen de visitas en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y el régimen durante días especiales.

En cuanto a la pensión de alimentos se fijó la suma de 150 euros mensuales, susceptibles de incrementarse a tenor del trabajo del progenitor y alcance de sus retribuciones.

Las causas o motivos para instar el cambio de guarda monoparental, a cargo de la madre, en otra de carácter compartido, fueron la de mayor disponibilidad del progenitor para dedicarse a las atenciones de su hijo; la extensa dedicación de la abuela materna en las labores de atención del menor, ante el horario laboral de la madre.

El accionante no ha acreditado en el proceso que el cambio de la guarda del menor, de monoparental en otra compartida, redunde en beneficio de los intereses de Victorino , que deben ser preferentemente tutelados.

Dada la corta edad de Victorino , que ahora tiene 10 años de edad, no se llevó a cabo su audiencia por vía de la exploración judicial. El actor debió proponer prueba pericial psicológica, en el supuesto de no accederse a la práctica de informe del SATAF, tendente al logro de justificar las bondades en interés del menor, del cambio de su guarda.

En las actuaciones constan informes de la Escola DIRECCION001 , en donde cursa estudios el menor, con buenas notas en todas las áreas, con continuos excelentes y notables, descriptivos del buen rendimiento en sus estudios.

El progenitor ha tenido, en ocasiones, una actitud irregular al atrasarse en la recogida y entrega del menor Victorino , delegando en la abuela materna cuanto tenía que realizar entrevistas de trabajo, cursos de formación, etc.

También se han producido determinados impagos de la pensión de alimentos de Victorino y en el abono de gastos extraordinarios, con la existencia de un débito al respecto, en el momento del inicio del presente proceso, que se viene reduciendo por pagos parciales de la deuda alimenticia.

La ayuda de la abuela materna, como apoyo en el desarrollo de la guarda del menor, que ostenta la progenitora del mismo, concurría en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, y deriva del horario laboral de la madre del menor, que trabaja en el Hospital de Calella, desde las 15 a las 22 horas.

El actor ha pasado de estudiar Grado Superior en Administración y Finanzas, en el momento del divorcio, a realizar determinadas prestaciones laborales, por cuenta ajena, acreditadas en las actuaciones, con distintos horarios laborales.

En base a los antecedentes fácticos descritos, emanados de las prueba practicadas, y por el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida, procede mantener la guarda monoparental de Victorino en favor de la madre del mismo, al no haberse justificado que la modificación en otra de carácter compartido, por ambos progenitores, redunde en beneficio del menor, cuya situación es estable y consolidada desde la sentencia de divorcio, teniendo una amplia relación paterno-filial, a través del amplio régimen de visitas regulado en el convenio regulador, aprobado judicialmente.



TERCERO.- La desestimación de la pretensión del cambio de la guarda del menor, hace innecesario entrar en el conocimiento del resto de cuestiones que estaban supeditadas al logro del éxito de la primera, manteniéndose todas y cada una de las estipulaciones del convenio regulador del divorcio.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación supone imponer al apelante las costas procesales derivadas del mismo, en virtud del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña EVA MARIA VIUDEL CASTRO, en nombre y representación de D. Hilario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , el 17 de enero de 2017, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 675/2016, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución en todos sus pronunciamientos, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.