Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 674/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168109736
Recurso de apelación 674/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 430/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luz , Olga
Procurador/a: Gloria Maymó Edo, Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: ALEX SUBIRACHS AMIGO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 424/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 430/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Gloria Maymó Edo,, en nombre y representación de Luz , y por el Procurador Octavio Pesqueira Roca, en nombre y representación de Olga contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017

SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Olga DEBO DECLARAR y DECLARO la anulabilidad del contrato de compromiso de compraventa de fecha 28 de octubre de 2015 por vicio en el consentimiento y en su consecuencia, DEBO OBLIGAR Y OBLIGO a la demandada, D. Luz a pagar la cantidad total de 14.838,27 euros, más los intereses antedichos, y con imposición de las costas a la demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de mayo de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 38 de Barcelona en la que se estimó la demanda interpuesta por Olga y se declaró la anulabilidad del contrato de compromiso de compraventa de 28 de octubre de 2015 por vicio del consentimiento y se obligó a la demandada Luz a pagar la cantidad de 14.838'27 euros más intereses.

La sentencia considera que las partes firmaron contrato de compromiso de compraventa con arras penitenciales. El objeto del contrato era una vivienda y la parte vendedora al no haberse realizado el cambio de uso de oficina a uso de vivienda no procedió a formalizar la compraventa. El órgano judicial considera que concurre error en el consentimiento porque lo que se pretendía adquirir era una vivienda y no una oficina.

La sentencia considera procedente la condena al pago de la cantidad de 338'27 euros derivados de los burofax y los gatos del acta de manifestación. La sentencia condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y a las costas por ser procedentes aunque se haya estimado la pretensión subsidiaria.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando en primer lugar que en la instancia se había inadmitido indebidamente la testifical propuesta de la Sra. Beatriz , por lo que solicitaba que la misma se practicase en segunda instancia. Respecto al fondo del procedimiento se dice que la sentencia acoge la acción subsidiaria de nulidad por vicios del consentimiento sin justificar prácticamente los motivos por los que no acoge la pretensión principal de condena a devolver las arras dobladas. La parte actora sostiene que el objeto del contrato era una vivienda que debía transmitirse libre de cargas y al corriente de impuestos pero lo cierto es que no se trataba de una vivienda, que la vendedora no canceló el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, y que en el momento en que debía procederse a otorgar escritura de compraventa existía una deuda con el Ayuntamiento de Barcelona por el IBI de 2010 a 2016. También dice que la actuación de la vendedora supone una actuación rebelde e incumplidora a los efectos del art. 1454 CC puesto que la misma tenía la voluntad de desistir del contrato, y que el contrato de compraventa tenía que formalizarse en una determinada fecha lo que no se cumplió.

La parte demandada interpuso recurso de apelación alegando que el objeto de la compraventa era un estudio que disponía de cedula de habitabilidad y que desde hacía años se utilizaba como vivienda, sin que la demandada se comprometiese a formalizar el cambio de uso del inmueble, asimismo se dice que la actora no dijo nada antes de otorgar escritura respecto a los IBI y la hipoteca pero que la demandada ofreció que se dedujesen del precio de compraventa los gastos de los impuestos y de cancelación de la hipoteca, y por ello considera que se produjo un desistimiento del comprador al no querer formalizar la compraventa lo que comporta la pérdida de las arras entregadas a vivienda.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación de la parte actora manifestando que la testigo propuesta no era imparcial; que el objeto del contrato era un estudio que contaba con cedula de habitabilidad, que la actora no formuló objeción respecto a los saldos pendientes de IBI y cancelación registral de la hipoteca, y que la demandada se ofreció a descontar su importe del precio de la compraventa.

La parte actora se opuso al recurso de apelación de la demandada alegando que el objeto de la compraventa era una vivienda y que la demandada acudió a la notaria sin voluntad de perfeccionar la compraventa; que la actora desconocía que la hipoteca no había sido cancelada, y que la finca no se encontraba al corriente del pago de los IBI.



SEGUNDO.- La resolución de los recursos de apelación formulados por actora y demandada requiere decidir en primer lugar si la acción principal ejercitada por la actora debió ser estimada por haberse probado que la demandada desistió del contrato de compromiso de venta suscrito entre las partes o si no se ha probado dicho desistimiento, debiendo decidir si el objeto de la venta era un estudio o una vivienda.

En el supuesto de desestimar el recurso de apelación de la actora y haberse determinado que el objeto de la compra era un estudio deberá decidirse si por ello no existió error en el consentimiento de la actora.



TERCERO.- En primer lugar debe decirse que no resulta controvertido que el 28 de octubre de 2015 las partes firmaron compromiso de compraventa con arras penitenciales respecto a la finca con la siguiente descripción registral: URBANA: NUMERO NUM000 . PLANTA NUM001 . PUERTA NUM002 . Destinada a Estudio.

En el documento constaba el número de la cédula de habitabilidad, que el certificado energético estaba en trámite y que la finca se encontraba gravada con una hipoteca.

La promitente vendedora recibió de la promitente compradora la cantidad de 14.500 euros en concepto de arras penitenciales, pudiendo desistir cualquiera de las partes del compromiso de venta, aviniéndose el adquirente a perderlas y el transmitente a devolverlas dobladas. La finca debía transmitirse libre de cargas y al corriente de impuestos y gastos comunitarios. También se estableció que la promitente vendedora se obligaba a cancelar el préstamo hipotecario hasta su entera inscripción en el Registro de la Propiedad y en caso contrario la compradora podría retener del precio total fijado para la compraventa las cantidades necesarias a tal fin.

El precio se fijó en 145.000 euros de los que 14.500 euros eran entregados en el acto y el resto de 130.500 euros serían abonados por la parte compradora a la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa que debería ser otorgada como máximo el 16 de diciembre de 2016 ante el Notario de Barcelona que designase la compradora. En el supuesto en que la escritura no se otorgase en el plazo indicado previo requerimiento de cualquiera de las partes, otorgándose un plazo de gracia de quince días, se entendería que sería de aplicación lo previsto en el art. 1454 CC .

En el pacto cuarto se utilizó dos veces el término 'vivienda'.

La cedula de habitabilidad fue concedida con una validez desde el 23 de septiembre de 2014 al 1 de agosto de 2029 y en ella consta que la finca cumple las condiciones de habitabilidad conforme al anexo 2 del Decreto 141/2012 por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad.

Posteriormente las partes de mutuo acuerdo decidieron prorrogar el plazo para otorgar la escritura de compraventa al 29 de enero de 2016.

En el certificado de tasación realizado a petición de la actora consta como tipo de inmueble Oficina- Estudio.

El 29 de diciembre de 2015 el Letrado de la actora envió carta diciendo que en el contrato la finca se identificaba como vivienda y que ello no se ajustaba a la realidad porque la finca tenía asignado un uso distinto al de vivienda, por lo que requerían a la demandada para que en el plazo de siete días procediesen a realizar ante la Administración competente el cambio de uso, y que si llegado el día de formalizar la escritura de compraventa ello no se había formalizado procederían a reclamar el doble de la cantidad entregada en concepto de arras.

El 19 de enero de 2016 la actora requirió a la demandada para proceder a otorgar escritura pública ante Notario el 29 de enero de 2016 a las 12 h, recordando que previamente debería haberse realizado el cambio de uso de oficina a vivienda y constar su inscripción registral.

La demandada contestó que comparecerían ante la Notaria pero que no se había acordado que se procedería al cambio de uso de la finca objeto de la compraventa.

El 29 de enero de 2016 se otorgó acta de manifestaciones y requerimiento ante Notario en la que se hacía constar por la actora que en esa fecha la finca objeto del contrato no tenía el uso de vivienda y por ello se daba por incumplido el contrato; también se decía que la hipoteca no había sido cancelada y que se encontraban pendientes de pago recibos de IBI por importe de 939'66 euros; por ello atendido el incumplimiento requería a la vendedora para la devolución de las arras dobladas.

La parte demandada contestó en el acta de manifestaciones que la actora conocía que la finca era un estudio, que no hubo compromiso de cambio de uso, aportó la cédula de habitabilidad y el certificado de eficiencia energética obtenido el 28 de enero de 2016, y el certificado de cancelación administrativa del préstamo hipotecario. Asimismo ofreció que se retuvieran las cantidades para proceder a la cancelación registral del préstamo hipotecario y para abonar los IBI pendientes de pago. La parte demandada entendía que la escritura no podía otorgarse por pérdida de interés de la compradora y por ello debía avenirse a la pérdida de las arras entregadas.

El 30 de marzo de 2016 la demandada otorgó escritura pública de compraventa mediante la que vendió la finca a un tercero por 148.500 euros de los que 14.850 euros fueron entregados a la demandada el 11 de febrero de 2016. En la escritura consta que la parte compradora retuvo la cantidad de 726'59 euros para hacer frente al pago de los IBI pendientes y 791 euros para hacer frente a los gastos de cancelación registral de la hipoteca que gravaba la finca. En la certificación catastral de la finca adjunta a la escritura consta que el uso de la misma era vivienda.

La parte actora sustenta que el contrato de compromiso de venta tenía por objeto una vivienda libre de cargas y que la misma debía transmitirse con el préstamo hipotecario cancelado.

En el acto del juicio no se practicó prueba alguna, por lo que la única prueba que obra en las actuaciones es la documental, sin que pueda conocerse si efectivamente la administradora de fincas que intervino en el contrato de compromiso de venta indicó que la finca tenía el uso de vivienda.

Del examen de las actuaciones resulta que en el contrato de compromiso de compraventa consta la descripción registral de la finca como estudio, y que la misma gozaba de cédula de habitabilidad. Es cierto que en el pacto cuarto se utiliza dos veces el concepto vivienda pero no pueda admitirse que de ello quepa concluir que las partes acordaron que el destino que la actora pretendía dar a la finca era el de vivienda y que condicionó el otorgamiento de la escritura a que se hubiese tramitado el correspondiente cambio de uso. Así, la referencia a vivienda se introduce respecto al hecho de que la vivienda debía desalojarse el 16 de diciembre de 2016 y que la compraventa se escrituraría previo pago del precio y entrega de la vivienda.

Por tanto, la actora en el momento de firmar el contrato de compromiso de venta conocía que la descripción registral de la finca era la de estudio, así como conocía que disponía de cédula de habitabilidad.

No consta que previamente la actora realizarse consulta en el Ayuntamiento de Barcelona a los efectos de conocer el uso posible de la finca que pretendía adquirir, siendo este un trámite que puede realizar cualquier sujeto sin necesidad de ser el titular de la finca. Asimismo no consta que la finca no pueda ser destinada al uso de vivienda, máxime cuando se ha otorgado cédula de habitabilidad y en el catastro figura como uso vivienda.

La ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, en su art. 3. a ) define vivienda como 'toda edificación fija destinada a que residan en ella personas físicas o utilizada con este fin, incluidos los espacios y servicios comunes del inmueble en el que está situada y los anexos que están vinculados al mismo, si acredita el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad que fija la presente ley y la normativa que la desarrolle y cumple la función social de aportar a las personas que residen en ella el espacio, las instalaciones y los medios materiales necesarios para satisfacer sus necesidades personales ordinarias de habitación.' El art. 26 de la referida ley establece que '1. La cédula de habitabilidad y, en el caso de las viviendas de protección oficial, la calificación definitiva son los documentos específicos que acreditan que una vivienda cumple las condiciones de calidad establecidas por el artículo 22 y que, en consecuencia, es apto para ser destinado a residencia. Para ocupar una vivienda, es preciso haber obtenido previamente dicha acreditación' y que '5. La cédula de habitabilidad es otorgada por el departamento competente en materia de vivienda, sin perjuicio de que pueda delegar su otorgamiento a los entes locales. En ningún caso puede otorgarse la cédula de habitabilidad a los edificios cuya ocupación como vivienda no cumpla los requerimientos urbanísticos o de vivienda legalmente exigidos.' El Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad dispone en el articulo 8 que 'La cédula de habitabilidad es el acto administrativo en cuya virtud se acredita que una vivienda cumple las condiciones mínimas de habitabilidad que prevén la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, y este Decreto y que, por lo tanto, es apta para ser destinada a residencia humana, sin perjuicio de que se desarrollen otras actividades debidamente autorizadas.' Por tanto, la cédula de habitabilidad acreditaba que la finca era apta para ser destinada a residencia humana, sin perjuicio de que su uso continuase siendo el de oficina.

En consecuencia, la actora desplegando una mínima actividad diligente pudo conocer que el trámite de cambio de uso de oficina a vivienda no se había realizado, al ser datos accessibles que resultan conocibles con una simple consulta; no se ha probado que la demandada ocultase dicho dato; ni se ha probado que la finca no hubiese estado ya ocupada como vivienda. La demandada no asumió la obligación de tramitar el cambio de uso como condición para que la compraventa pudiese formalizarse en escritura pública, y por ello no cabe admitir, como pretende la actora, que la decisión de no otorgar dicha escritura estuvo motivada porque la finca no podía destinarse al uso de vivienda, puesto que de la prueba practicada resulta que la cédula de habitabilidad acreditaba dicho uso como posible, sin que conste certificado técnico que niegue tal posible uso y del que resulte la inhabilidad del objeto para la finalidad por la que la actora pretendió adquirirlo.

Respecto a la existencia de cargas y gravámenes como elemento obstativo a la formalización de la compraventa en escritura pública debe decirse que es cierto que el día que tenía que otorgarse dicha escritura se constató que no se había cancelado registralmente el préstamo hipotecario y que existían recibos de IBI pendientes de pago.

La demandada se obligó a la cancelación del préstamo hipotecario hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, constando que si así no lo hacía la compradora podía retener del precio pendiente de pago las cantidades necesarias a tal fin, mostrando la demandada su conformidad a dicha retención.

Respecto a que la finca debía estar libre de impuestos en el contrato de compromiso de venta se estableció que así debía ser.

Por tanto, en el momento de otorgarse escritura pública de compraventa no se cumplían dos de las condiciones previstas en el contrato de compromiso de compraventa: la cancelación del préstamo hipotecario, y estar al corriente de pago de impuestos.

La parte demandada no ha probado que hubiese comunicado a la actora ambas circunstancias antes de acudir al Notario, informándole del precio de ambas operaciones a los efectos de que aportase sólo el importe restante. Por ello la alegación de que en el acto de otorgarse la escritura de compraventa la actora podría haber retenido parte del precio para abonar los gastos de cancelación y del IBI no puede motivar que quepa admitir que la parte actora desistió del contrato, puesto que fue la demandada la que incumplió sus obligaciones y no consultó a la actora respecto a la posibilidad de que aceptase hacerse cargo de la cancelación registral del préstamo hipotecario o de asumir el pago de los IBI. En este sentido no puede pretenderse que la parte actora desistió por el hecho de no aceptar las condiciones que la demandada pretendió imponer el mismo día en que acudieron al Notario a formalizar la escritura de compraventa, ni las alegaciones de que no envió burofax previo reclamando que la demandada estuviese al corriente del pago de impuestos y que hubiese efectuado la cancelación del préstamo pueden tener efectos, puesto que estas eran obligaciones de la demandada que la actora no tenía que recordarle. Así, en el contrato de compromiso de compraventa la demandada asumió la obligación de que la finca estuviese al corriente de impuestos y la de cancelar el préstamo hipotecario con su inscripción registral, y el incumplimiento de dichas obligaciones no puede perjudicar a la actora que convocó a la demandada ante Notario en la fecha pactada y acudió con un cheque por el importe del precio pendiente de pago.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y declarar que la parte demandada incumplió el contrato de compromiso de compraventa y por ello debe estimarse la pretensión de la actora de resolver dicho contrato debiendo condenar a la demandada a devolver las arras dobladas, debiendo mantener la condena al pago de la cantidad de 228'27 euros en concepto de daños y perjuicios.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte actora comporta la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada puesto que si bien, como ya se ha declarado en el anterior fundamento, la actora conocía el objeto de la compraventa, la estimación de la demanda principal comporta per se que decaigan las pretensiones subsidiarias.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte actora comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada motiva, de acuerdo con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de Olga contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 38 de Barcelona, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y DECLARAR la resolución del contrato de compromiso de venta suscrito el 28 de octubre de 2015.

CONDENAR a Luz a abonar a la actora la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (29.228'27 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin imposición de costas en esta alzada.

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de Luz contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 38 de Barcelona , con imposición de costas a la recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por Luz , dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente Olga , habida cuenta de la estimación del recurso interpuesto por la misma.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.