Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 413/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0005235
Recurso de Apelación 413/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 489/2017
APELANTES/DEMANDANTES: D. Íñigo y Dña. Fátima
PROCURADOR: D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
APELADO/DEMANDADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR: D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
SENTENCIA N 424/2018º
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
D. JOS MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
489/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón a instancia de Dña. Fátima
y D. Íñigo apelante-demandante, representado por el Procurador D. Francisco Franco González contra
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado- demandado, representado por el Procurador D. Juan José
Martínez Cervera, sobre nulidad contractual; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr.D. JOS MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 19/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de una acción de Anulabilidad por Error como Vicio del Consentimiento, en relación al contrato de BONOS CONVERTIBLES de fecha 19 de Noviembre de 2.010, interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dº Francisco Franco González, en nombre y representación de Dº Íñigo y Dª Fátima , frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por caducidad de la acción, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados frente a la misma.Que igualmente debo desestimar y desestimo dicha demanda en relación a la acción ejercitada con carácter subsidiario, de Resolución Contractual.Las costas de esta instancia serán a cargo de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Fátima y D. Íñigo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes ejercitan un su demanda dos acciones acumuladas de forma subsidiaria: la principal, la de nulidad por error o dolo que afectaría al consentimiento dado por ellos en el contrato de adquisición de bonos del BANCO POPULAR, y la subsidiaria, la de resolución contractual por incumplimiento del deber de información.

En ambos casos, las consecuencias, según la demanda, serían las mismas: la devolución de la cantidad invertida (34.000 euros) con sus frutos e intereses desde la formalización del contrato hasta la fecha de la sentencia.

Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción de anulabilidad y consideró improcedente la de resolución contractual.

Tal sentencia es recurrida por los demandantes, reiterando sus pretensiones, siendo impugnado el recurso por la demandada.



SEGUNDO.- El caso presente es idéntico al que esta misma Sala resolvió en Sentencia de 21 de junio de 2018, y, por tanto, a la misma solución ha de llegarse.

Conviene precisar, desde un principio, que en el caso presente, como en el allí resuelto, la falta de información previa, coetánea y posterior al contrato es patente.

En especial, ninguna documentación existe que demuestre la información anterior y coetánea al contrato, pues incluso el tríptico que ha presentado la demandada pertenece a otra operación y a otras personas distintas a los demandantes.

Lo único que existe es la orden de compra, en la que no se expresan condiciones contractuales algunas, y un documento estereotipado en el que se dice que los clientes han sido informados de la no conveniencia del producto y, pese a ello, deciden por su cuenta contratarlo.

Basta examinar el interrogatorio del demandante en el juicio para comprobar que tal declaración de voluntad no ha podido surgir de él, pues el nivel de comprensión que revela está muy alejado del necesario para entender el alcance de una exoneración de ese tipo. Por otra parte tal declaración cobra sentido únicamente cuando se ha practicado el test de conveniencia, pero en este caso no está acreditado que el mismo se realizase a los demandantes.

Por lo demás, esas declaraciones preordenadas carecen de valor si no se acredita una información complementaria que permita al consumidor conocer con detalle lo que firma.



TERCERO.- Pues bien, la acción de anulabilidad está caducada.

Por más que haya ido evolucionando la doctrina jurisprudencial creada en torno a la interpretación del artículo 1.301 del Código Civil, situando el inicio del plazo de caducidad en el momento de la consumación o agotamiento de los efectos del contrato, en el caso de los bonos convertibles en acciones el último momento para considerar que el contrato de adquisición de bonos funciona como tal, es el del canje del bono por acciones, momento a partir del cual ya no puede, objetivamente, confundirse el contrato ni con depósito a plazo fijo ni con cualquier otro que no sea el que conlleve la tenencia de acciones.

Y en este caso, el canje se produjo el 25 de junio de 2.012, momento a partir del cual se inicia el plazo de caducidad de cuatro años, que al tiempo de interponer la demanda, el 5 de octubre de 2.017, había transcurrido.



CUARTO.- En relación a la acción resolutoria, ha de tenerse en cuenta que la misma no se puede basar en incumplimientos previos a la propia conclusión del contrato.

En efecto, el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, aunque sí cabe una acción para exigir la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales, por cuanto respecto a la misma no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

En el caso considerado, la demandante no ejercita únicamente acción de indemnización por incumplimiento, sino además de las de nulidad, la resolutoria a la que se asocia la indemnización.

Por ello, habrá que comprobarse si la que se interesa está basada en incumplimientos coetáneos o posteriores a la conclusión del contrato, y si además tienen la entidad requerida para justificar la resolución.

Por otro lado, no puede entenderse extinguido el contrato por completo, pues el canje por acciones que se mantienen hace que el cliente siga vinculado en algún modo con la entidad demandada, y que, de producirse la resolución, pueda aún darse lugar a la devolución que conlleva.



QUINTO.- En casos en que la principal queja del contratante se centra en incumplimientos previos a la misma conclusión del contrato, es necesario dilucidar aquellos que únicamente inciden en la prestación de su consentimiento, de aquellos otros que se producen coetáneamente a la conclusión o que perviven y renuevan sus efectos durante la vida del contrato.

El contrato, a menudo, constituye todo un programa que se va desarrollando desde su preparación y su génesis hasta su conclusión.

Esto es particularmente visible en las relaciones de consumo, en las que el empresario trata de colocar su producto a un público indefinido y genérico, para lo que comienza su actuación y su proyección a esos posibles adquirentes desde el momento del anuncio, la oferta y la comercialización y se extienden, sin solución de continuidad, a la conclusión y ejecución del contrato.



SEXTO.- En este caso, debemos desechar toda la fase preliminar del contrato que produciría, en su caso, la anulabilidad, pero en el momento mismo de la conclusión, esto es, en la perfección, se produce un importante y decisivo incumplimiento contractual de la demandada que hace fundada la resolución.

En efecto, el principal reproche que en ese momento se ha de imputar a la demandada es la colocación de un producto complejo que no es apto para una consumidora que ignora esa complejidad, pudiendo y debiendo conocer la entidad esa inaptitud del producto en relación a su cliente.

Aparte de las infracciones normativas que por ello se pueden apreciar, es suficiente comprobar el quebranto del deber general de buena fe ( artículo 7.1 y 1.258 del Código Civil) que impediría ofrecer a un consumidor un producto que no puede comprender, sin haberle dado antes la información precisa y cabal.

SEPTIMO.- Para comprender el alcance de la obligación incumplida -esto es, la colocación de un producto complejo a unos consumidores no aptos para ello- es necesario exponer la naturaleza de los bonos, los deberes que pesan sobre el comercializador y la ausencia de toda prueba sobre el cumplimiento de esos deberes.

OCTAVO.- Los bonos subordinados, son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital '( Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 19 de febrero de 2.015 ).

Las obligaciones subordinadas son, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.' ( Sentencia de esta sección 12ª, de 29 de abril de 2.015) NOVENO.- En relación a los bonos convertibles emitidos por el Banco Popular, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016, declarando: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

DECIMO.- A la comercialización de este producto le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: - como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil, de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, se ha considerado que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

DECIMO
PRIMERO.- Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia, cuando sea aplicable la normativa MIFID.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha distinguido el contrato de asesoramiento propiamente dicho, con las funciones de asesoramiento ínsitas en la comercialización de productos financieros emitidos por el propio comercializador.

Así, en la Sentencia de la Sala Primera de 11 de octubre de 2.017 se expresa: 'Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

Por eso, con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

Por eso también es deber del comercializador, ínsito en el de buena fe, no ofrecer el producto a quien no esté en condiciones de recibirlo, y por ello, la infracción de este deber, que no es estrictamente precontractual, sino que se sitúa justo en el momento de la perfección, puede constituir base para la resolución contractual.

DECIMO

SEGUNDO.- La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014, manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

DECIMO

TERCERO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y desde otro punto de vista, la inidoneidad del producto debe llevar a la entidad financiera, que además de comercializadora está integrada en el mismo grupo que la emisora, a no permitir la concertación de la operación, pues aparte de que pueda entenderse que presta un servicio real y material de asesoramiento en cuyo caso esa es la consecuencia que establece el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, existiría, en todo caso, un conflicto de intereses que no puede resolverse con tan claro y cierto perjuicio para el consumidor.

DECIMO

CUARTO.- La falta de prueba de la suministración de información ya ha sido comentada.

A ello ha de añadirse que la prueba testifical no tiene incidencia, pues no puede la declaración de los testigos suplir la información escrita y la entrega de la documentación precisa al consumidor, Así pues, lo que se acredita es la ausencia de una información clara y detallada que permitiera a los demandantes comprender qué adquirían, lo que revela que la demandada incumplió el deber de lealtad al permitir, pese a ello, que los demandantes quedaran contractualmente vinculados.

Esta infracción, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2018 tiene trascendencia resolutoria, pues, para una de las partes -la demandante-, frustra las legítimas expectativas que podía hacerse, habida cuenta de la insuficiente o nula información que se le dio.

DECIMO

QUINTO.- Las consecuencias de la resolución han de ser la restitución de las acciones o del valor que por su compra hayan podido obtener los demandantes, y del precio, con los intereses de unos y otros.

En definitiva, la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las bonos, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de los bonos, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

Y, dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

Así pues, y como precisamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2.015, la liquidación de intereses a favor de los demandantes se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

DECIMO

SEXTO.- Las costas de primera instancia han de imponerse a la demandada, y las del recurso, al ser estimado, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOSEPTIMO- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación de interpuesto por Dña. Fátima y D. Íñigo contra la sentencia dictada por la Ilma., Sra., Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcorcón en procedimiento ordinario nº 489/2017 revocamos dicha sentencia y en su lugar, manteniendo la desestimación de la acción de anulabilidad ejercitada, estimamos la de resolución contractual, y, en su virtud, declaramos resuelto el contrato de adquisición de bonos concluido entre las partes, condenando a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 34.000 euros, cantidad de la que se descontará la que los demandantes hayan percibido como intereses o rendimientos de los bonos; asimismo los demandantes deberán devolver las acciones por las que se canjearon dichos bonos o el valor obtenido por su venta, en este caso, con los intereses legales desde ese momento.

Condenamos igualmente a la demandada a abonar a los demandantes los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichos bonos hasta el momento en que se efectúe la restitución. A efecto de liquidar tales intereses, se minorará del capital, representado por el importe de la inversión, el importe de los réditos que los actores hayan ido percibiendo como consecuencia de dichas bonos, produciendo la disminución de la base o capital desde el momento en que se efectuara cada pago de tales rendimientos, en la forma expresada en el párrafo final del fundamento de derecho decimoquinto de esta resolución.

Imponemos a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe