Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 762/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: JSA
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000762/2017
NIG: 3501642120170007348
Resolución:Sentencia 000424/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000334/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Cirilo ; Abogado: Elena Alvarez Rodriguez; Procurador: José Luis Nuñez Sosa
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria Jañez
Ramos
SENTENCIA
Iltma. Sra.-
MAGISTRADA: Dña. María Elena Corral Losada
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de julio de 2018;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia
nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Verbal 334/2017) seguido a
instancia de D. Cirilo , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ LUIS NÚÑEZ
SOSA, y defendida por la Letrada Dña. ELENA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, contra la entidad BANKIA, S. A.,
parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. JOAQUÍN JÁÑEZ RAMOS, y defendida por
la Letrada Dña. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena
Corral Losada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que debo estimar la demanda formulada por la representación procesal de don Cirilo , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', y declarar la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, por vicios en el consentimiento, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 4.998'75 euros que supuso el coste de la adquisición de todas las acciones, con los intereses desde la fecha 20 de julio de 2011, así como que la actora deberá abonar a Bankia los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada, por ser así de justicia'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de junio de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANKIA, S. A.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª María Elena Corral Losada, se dictara la correspondiente resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia recurrida y recurso.

La sentencia recurrida estimó la demanda de nulidad de la adquisición de acciones por suscripción de las mismas por valor de 4998,75 euros en la OPS de Bankia, entendiendo que no había caducado la acción de nulidad del contrato por no haber transcurrido 4 años desde que el demandante tuvo cabal conocimiento de que se había falseado y ocultado su real situación económica por la entidad mercantil oferente, conocimiento que tuvo lugar en la fecha de publicación de los informes de los peritos del Banco de España, el 4 de diciembre de 2014, apreciando que la presentación de la entidad Bankia como una entidad de gran y acreditada solvencia en el momento de la emisión y hasta mucho tiempo después, provocó el error del actor, imputable a la entidad demandada, que recaía sobre el objeto principal del contrato y no podía ser considerado como excusable pues no pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, al no poder exigirse al que padeció el error una conducta de comprobación o verificación de la solvencia de la entidad demandada cuando dicha situación no fue detectada por organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones.

En el recurso de apelación se insiste en la alegación de la caducidad de la acción, invocando la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 que había considerado que el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no podía quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, y entiende que dicho momento debía ser el 25 de mayo de 2012, cuando se reformularon las cuentas de la entidad y todos los medios de comunicación se hicieron eco de la meritada reformulación de cuentas, con cita de jurisprudencia menor que ha entendido que el plazo ha de contarse desde esta fecha, encontrándose caducada la acción de nulidad por error o dolo pero también prescrita la de exigir responsabilidad de BANKIA y de daños y perjuicios al amparo del art. 28 LMV que fija la prescripción en 3 años.

Añade que la parte actora 'no ha acreditado la existencia de nexo o relación de causalidad entre ese dolo no probado y la formación de la voluntad de contratar, y que en cualquier caso en modo alguno procedería restituir el importe íntegro del nominal invertido', por lo que habiendo estado el valor de la acción desde el momento de la compra 'durante prolongado espacio de tiempo a valores bastantes superiores a los actuales' los compradores pudieron realizar el mismo en el mercado bursátil antes de su acusada caída, con lo que el deterioro experimentado actualmente en relación al valor de compra tiene causa directa en cuanto a su importe, en la decisión de cada accionista de salir del valor o mantenerlo', pudiendo haber efectuado la venta el 26 de mayo de 2012.



SEGUNDO.- En relación al dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad por error para la impugnación de las adquisiciones de acciones de Bankia derivadas de la ocultación de su situación patrimonial en el folleto de salida a Bolsa en la oferta pública de suscripción de acciones, esta Sala viene entendiendo, como la sentencia apelada, que no fue hasta el mes de diciembre de 2014 que se pudo considerar de conocimiento notorio la verdadera situación patrimonial de BANKIA en el momento en que se ofertaron las acciones que se mantuvo oculta durante todo ese tiempo para quienes pudieran adquirirlas. Entre las más recientes, hemos de citar la dictada el día 13 de marzo de 2018 en el recurso de apelación 734/2012, en relación a la anulación de un canje de obligaciones preferentes por acciones de Bankia, en la que razonábamos:

CUARTO. Caducidad de la acción en los casos de participaciones preferentes 1. Es necesario recordar que el 'canje' realizado no se puede equiparar a una convalidación del error padecido: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ... no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

2. La comprensión real de los efectos económicos de la inversión tiene lugar cuando el cliente conoce el valor de las acciones que ha recibido como contrapartida a las participaciones preferentes que adquirió en su momento y ya no le generan beneficios: 'En este caso, ... no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de abril de 2017 , Sentencia: 218/2017 Recurso: 516/2015 .



QUINTO. Salida a bolsa de Bankia. Beneficios y solvencia 1. La multitud de pleitos planteados permite a la Sala tener cuenta los siguientes antecedentes: (a) El Grupo BFA-BANKIA emitió una nota el 25 de mayo de 2.012, informando que 'reforzará su solvencia con una aportación de capital del Estado de 19.000 millones de euros'. Tras detallar los planes de recapitalización, su máximo responsable termina afirmando que 'los clientes de Bankia pueden tener la absoluta confianza de que sus ahorros está ahora más seguros y garantizados que nunca'. Previamente había reformulado las cuentas del año 2.011, cuyo resultado fue una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros, en lugar del beneficio anunciado de 309 millones de euros. Se suspendió la cotización y fue noticia en todos los periódicos. Esta información, sin duda relevante, no era suficiente para conocer la realidad de la situación patrimonial. Es solo el inicio del proceso complejo de reestructuración de BANKIA, S.A.. Se pone en conocimiento del público que en lugar de beneficios, la entidad tiene pérdidas, lo que afecta a las perspectivas del comprador. En cuanto a la solvencia, no se cuestiona sino que se afirma de manera vigorosa. Y se anuncian ampliaciones de capital. Un inversor experto pudo tener fundadas sospechas de que la situación no estaba resuelta. Pero el pequeño inversor aún no recibe conocimiento cabal de la realidad y valor de sus acciones.

(b) El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informa de otro Hecho Relevante el 14 de febrero de 2.013 (f. 43-44): explica que en nota de prensa de 26 de diciembre de 2.012 hizo público 'el valor económico de la entidad Bankia que se determinó en -4.148 millones de euros'. Y que 'el valor económico negativo de la entidad unido a los resultados estimados a cierre del ejercicio 2.012, hacen prever que ...vaya a ser tras una importante reducción del nominal de las acciones para la absorción de pérdidas, lo que implicará una significativa dilución de los actuales accionistas'. Esa nota resulta más clara e informa de la pérdida de valor de los accionistas. Y de la muy preocupante situación de solvencia (le atribuye valor negativo).

(c) El proceso de reestructuración sigue adelante, y hay notas posteriores. El 17 de abril de 2.013, BANKIA, S.A. informa sobre la 'última fase del proceso de recapitalización' (f. 48): el valor nominal de las acciones se reduce de dos a 0,01 euros'.

(d) El periódico El País publica en portada el 4 de diciembre de 2.014 que 'Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños' (f. 55), a raíz del informe de dos peritos del Banco de España en la causa criminal seguida por estos hechos (f. 50-54).

En función de las circunstancias personales de cada demandante, habrá que valorar en qué momento cronológico tuvieron o pudieron tener un conocimiento cabal del error en que había incurrido al comprar acciones, que no solo no iban a generarles dividendos, sino su valor se reduciría drásticamente.

2. En el presente caso, la actora acepta recibir un número de acciones de BANKIA, S.A. como contrapartida al valor de las participaciones preferentes que había adquirido anteriormente. Aceptación que, en realidad, responde a la necesidad de paliar o limitar las pérdidas, puesto que realmente no existía un mercado efectivo de reventa.

Tenemos en cuenta que la demanda se presenta en junio de 2.016 (f. 1). Como norma general, entendemos que a partir de diciembre de 2.014 se convierte en un hecho notorio que la emisión de acciones de BANKIA, S.A. se basaba en información errónea sobre su salud económica. Momento en que la mayoría de ciudadanos, no especialmente expertos en el mundo financiero, tienen conocimiento de que las acciones valen considerablemente menos de lo aparentado.

Incluso si aceptáramos como inicio del plazo de caducidad el 26 de diciembre de 2.012 o el 14 de febrero de 2.013, donde se habla claramente del valor negativo de BANKIA, S.A. y de la 'significativa dilución de los actuales accionistas', no estaría caducada.

Así las cosas, la inversora no conoce el verdadero estado de solvencia de la entidad y el fracaso de su inversión hasta esas fechas. La caducidad está debidamente rechazada y el recurso, que no planteaba otras cuestiones, no prospera.'.

Debe, en consecuencia, desestimarse el motivo.



TERCERO.- En cuanto a la relación de causalidad entre el defecto de información en folleto sobre la situación económica, contable y de solvencia de Bankia y el error, el Tribunal Supremo lo expone con claridad en su sentencia de 3 de febrero de 2016 : 'En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de febrero de 2016 , Sentencia: 23/2016, Recurso: 541/2015 .'.

Debe en consecuencia desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- No puede aceptarse tampoco la alegación hecha por la entidad de crédito sobre que el cliente tuviera la más mínima obligación de haber vendido las acciones cuando tenían un valor superior y de que deba asumir el riesgo de cotización de las mismas. La declaración de nulidad del contrato obliga a las partes a restituirse las prestaciones, lo que en el supuesto que nos ocupa, en que precisamente el demandante no ha vendido a terceros las acciones es indudablemente lo que ha de hacerse. El demandante restituirá a Bankia las acciones en su día adquiridas y lo que pudiere haber percibido como consecuencia del contrasplit o por dividendos -respecto a las cantidades que hubiere cobrado, con el correspondiente interés legal del dinero desde la fecha en que se le hiciera entrega de ellas- y Bankia habrá de restituir el precio pagado por las acciones con devengo del interés legal del dinero desde la fecha en que el cliente pagó las acciones, desde que hizo la disposición monetaria para acudir a la oferta de suscripción de acciones. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC .

El riesgo de la cotización durante el tiempo en que las acciones han estado en poder del demandante, en consecuencia, ha de asumirse por la entidad emisora de las acciones que falseo la información que contenía el folleto de emisión.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la apelante de las costas causadas por el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio verbal 334/2017, sentencia que confirmamos con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.