Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 315/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00424/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2014 0010314
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000661 /2014
Recurrente: Carlos Antonio
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: MIGUEL DEL CASTILLO ALONSO
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CARPINTERIA METALICA ALUMINAR SL,
CARPINTERIA METALICA ALUMINAR SL
Procurador: , SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado: MARIA DE LA VEGA SANCHEZ GARCIA, MIGUEL ANGEL MARTIN HERRERO
S E N T E N C I A Nº 424/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el INCIDENTE CONCURSAL
COMUN Nº 661/2014 - 002 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, con funciones de
Juzgado de lo Mercantil, Rollo de Sala Nº 315/18; han sido partes en este recurso: como apelante DON
Carlos Antonio representado por el Procurador Don Sergio de Luis Feltrero y bajo la dirección del
Letrado Don Miguel del Castillo Alonso; como apelada-impugnante Doña María Vega Sánchez García,
ADMINISTRADORA CONCURSAL DE CARPINTERIA METALICA ALUMIMAR S.L.; siendo la concursada
CARPINTERIA METÁLICA ALUMIMAR S.L. representada por la Procuradora Doña Sonia Gómez Briz y bajo
la dirección del Letrado Don Miguel Angel Martín Herrero; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 26 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, en funciones de Juzgado de lo Mercantil se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la Administración Concursal contra la entidad CARPINTERIA METALICA ALUMIMAR, S.A., y, en consecuencia, CALIFICAR el concurso como CULPABLE, y CONDENAR a la persona afectada, D. Carlos Antonio : -A entregar a la masa activa el Camión Iveco Dayli que obra en el inventario de bienes, y a pagar a la masa activa la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (78.824,40€).

-A pagar a la masa activa del concurso el importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

-A la pérdida de todos los derechos que tuviera en el concurso.

-A tres años de inhabilitación para representar a personas y para administrar bienes ajenos.

-Al pago de las costas procesales causadas en este incidente.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Don Carlos Antonio , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución estimando el recurso de apelación y revocando la recurrida, y dictando otra en su lugar por la que acuerde la declaración de concurso fortuito, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito, por Dª Modesta , Administradora Concursal de Carpintería Metálica Alumimar S.L se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso e impugnando la sentencia, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución conforme al suplico de su escrito.

Dado traslado del escrito de impugnación al apelante principal, por el mismo se presentó escrito oponiéndose a dicha impugnación y suplicando se dicte resolución estimando el recurso de apelación y revocando la recurrida, y dictando otra en su lugar por la que se acuerde la declaración de concurso fortuito, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte contraria.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de octubre de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba, puesto que no existe prueba del elemento subjetivo, el dolo, para la generación o agravación del estado de insolvencia.

Asimismo, alegó infracción del art. 164.1 LC y de la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que no se ha limitado la responsabilidad del administrador a los dos años anteriores a la declaración del concurso, de modo que solo podría ser condenado a devolver las disposiciones efectuadas el 19 de agosto 2013 y 7 de marzo 2014 que extienden a 23500 €.

2. La administración concursal se opuso a dicho recurso. Y asimismo impugnó la sentencia de primera instancia por existir incongruencia infrapetita y error aritmético, ya que es incorrecta la aplicación del art.

164.1 LC y la limitación efectuada por la administración concursal a 23500 € respecto a las disposiciones del administrador, por lo que debe ser corregida la sentencia de primera estancia por la sentencia de apelación condenando la devolución del total de las disposiciones acreditadas. Lo que hace un total de 84.824,40 euros.

3. La parte apelante se opuso a dicha impugnación puesto que en la sentencia se ha concedido lo pedido por la impugnante de manera que dicha impugnación atenta contra el principio de justicia robada.



SEGUNDO.- 4. Así las cosas es preciso indicar inmediatamente que no concurre en el presente caso el error en la valoración de las pruebas alegado por la parte apelante, la cual, en realidad de verdad, disconforme con la sentencia de apelación no pretende sino imponer su propia percepción de la realidad, alterando la base fáctica de la sentencia recurrida, y forzando un interés impugnatorio artificioso para construir una infracción jurisprudencial inexistente.

5. En este sentido, hemos de tener en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 1-4-2014, nº 122/2014, rec. 541/2012 Pte: Sarazá Jimena, Rafael 'no se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ). Y en otro lugar el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 16-1-2012, nº 994/2011, rec. 1613/2009 Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón dice que como 'precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criteriospara describir la causa de que el concurso se califiquecomo culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 '.

6. Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

7. Por otro lado, dando respuesta al segundo de los motivos, aunque las cuentas anuales están referidas a momentos y periodos de tiempo distintos, la regla de uniformidad que garantiza la razonable continuidad de los registros contables, imponía dar información bastante en ellas de la vigencia de una garantía comprometida con tercero en un ejercicio anterior, tanto más si era probable - como el tiempo se encargó de demostrar - que se podía traducir en el cumplimiento efectivo de una obligación'.

8. En igual sentido el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-7-2014, nº 349/2014, rec. 550/2013 Pte: Sastre Papiol, Sebastián declara que 'no es necesario que la sentencia de calificación determine el día exacto de la insolvencia, pues fijó un periodo inicial y la solicitud de declaración de concurso se presentó un año más tarde. El recurrente debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia desde que debió conocerla, siendo las medidas adoptadas insuficientes, pues desvío de fondos a una sociedad enteramente participada por él, agravando la situación de insolvencia de la concursada, por lo que debe devolver los fondos (FJ 2-4).

9. Por ultimo señalar que el art. 165.1 LC EDL 2003/29207, que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC EDL 2003/29207, pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril EDJ 2012/78200 , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre EDJ 2011/286973 , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal. La sentencia recurrida EDJ 2013/4820, lleva a cabo una minuciosa labor descriptiva de los hechos probados que integran el tipo normativo, no sólo del art. 165.1 LC EDL 2003/29207, sino la concurrencia del elemento subjetivo del art. 164.1 LC EDL 2003/29207 y la relación de causalidad.' 10. Y más recientemente, la sentencia citada por la propia administración concursal, STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2017 ROJ: STS 3752/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3752 , Sentencia: 574/2017 -Recurso: 582/2015, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES reitera que ' el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 492/2015, de 17 de septiembre; 492/2015, de 17 de septiembre; y 269/2016, de 22 de abril)...

11. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

12. Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 : 'Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

13. Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.

14. De esta suerte, la aplicación de la doctrina anteriormente transcrita al supuesto de autos no obliga sino a concluir, como se adelantó, que el presente recurso debe ser desestimado.

15. Ya que, como se ha razonado ampliamente en la sentencia apelada y aquí no cabe sino insistir en el presente caso aparece acreditado que concurren no uno sino varios de los supuestos legalmente previstos de presunción de dolo o culpa grave y de culpabilidad del concurso en todo caso. Como son el incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad, pues desde el año 2009 no se han presentado cuentas, ni se han depositado los libros de obligada llevanza desde el año 2012, como consta acreditado documentalmente en autos, lo que implica un incumplimiento sustancial de las obligaciones contables en aplicación de los artículos 25 y 27 del Código de Comercio y la jurisprudencia que los interpreta, ya citada. Asimismo la pericial practicada en autos ha puesto de manifiesto los defectos en la contabilidad existente, que consistía en simples apuntes informatizados, donde no se seguían criterios contables correctos, se llevaban las cuentas erróneamente, y no se cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la ley de contabilidad, por lo que no se podría obtener nunca una reflejo fiel a través de dichos apuntes informatizados de la situación contable de la empresa, con los consiguientes perjuicios de cara a terceros que desearan contratar con la misma o de cara a sus acreedores.

16. Otro tanto la sucede en relación con la cuenta de los socios, donde según el informe pericial practicado, tal cuenta aparece que se utilizaba de manera un poco aleatoria en casos puntuales, no de una manera continuada, es más en ese cuenta se llegó a aportar en un periodo de ocho años casi 300000 € por parte de alguien que carecía de fuente de ingresos conocida.

17. Y, en fin, no podemos olvidar en el caso la doble contabilidad en relación con la citada cuenta de socios, pues tales aportaciones sólo pueden corresponder a dinero que ya pertenece la concursada por trabajos realizados sin facturas.

18. Frente a todo ello no pueden aceptarse como explicación exculpatoria lo alegado por la parte apelante en su recurso, y no sólo porque nos encontramos ante supuestos constitutivos una presunción 'iuris et de iure' de culpabilidad, que en sí mismos constituyen por definición un comportamiento doloso o al menos gravemente culpable; sino también porque a mayor abundamiento no puede aceptarse como explicación exculpatoria que, como alega el apelante, la empresa Alumimar fue constituida por dos Hermanos, al 50%, donde Carlos , ya fallecido, se encargaba de las cuestiones administrativas y Carlos Antonio , el ahora apelante, de la organización de los empleados y el trabajo de campo, por lo que al fallecer Carlos en plena recesión y crisis económica del sector de la construcción al que se vinculaba dicha empresa, Carlos Antonio lo único que hizo fue mantener el equipo administrativo que ya existía y el equipo contable, así como el mismo director comercial, porque él carecía de conocimientos para hacerse cargo de la dirección de la empresa que de hecho fue llevada por esas otras personas y no por el que el ahora apelante. Y es que, en todo caso, durante todos estos años desde el fallecimiento del hermano, el citado Carlos Antonio , aparece como el único administrador de la empresa, de modo que si carecía de conocimientos contables debió haber realizado todas las pesquisas necesarias para que la contabilidad fuese correctamente llevada y fuere un reflejo fiel de la situación económica de la empresa. Al haber trascurrido tantos años sin el cumplimiento de esas obligaciones contables por parte del citado único administrador tras el fallecimiento de su hermano, no cabe hablar de negligencia leve o de imposibilidad de ejercicio de sus funciones dada su impericia, sino de una verdadera de ignorancia deliberada por parte de alguien que dirigió de hecho la empresa, por lo que pudo y debió ordenar que la contabilidad se llevare a cabo de forma correcta por los expertos necesarios. Cuando dirigía materialmente la empresa encargaba a los peritos o técnicos correspondientes la realización de los trabajos que él no conociere, como debió haber hecho también con las cuestiones contables que nos ocupan.

19. Por lo demás no cabe sino insistir en que no puede estimarse la limitación de su responsabilidad a dos años, puesto que si la calificación de culpabilidad se ha fundamentado, como así ha sido, en el art.

164. 2.1ª y 4ª LC, no se encuentra entonces tal calificación sometida a la limitación impuesta por el art. 164.1.

Como se señala en la antes citada STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2017 ROJ: STS 3752/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3752, según la cual ' conforme al propio art. 172 LC , en primer lugar, el juez ha de juzgar si concurre alguna causa de calificación ajustándose a los requisitos propios de cada una de las causas invocadas. En nuestro caso, los previstos en el art. 164.2.1 º y 6º LC, que no establecen ningún límite temporal previo, esto es, no exigen que las irregularidades contables o la simulación patrimonial se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso.' Y reitera la STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2017 ROJ: STS 3750/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3750 , Sentencia: 575/2017 -Recurso: 1380/2015, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, también citada por la administración concursal, según la cual ' en primer lugar debemos aclarar cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso. El concurso ha sido calificado culpable por la concurrencia de la causa prevista en el art.

164. 2.1º LC , en concreto, porque existen irregularidades contables en los ejercicios económicos 2008, 2009 y 2010, relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

20. Esta causa de calificación, como el resto de las causas reseñadas en el art. 164.2 LC, se funda en la tipificación de una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

21. De tal forma que en su interpretación no cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 164.2 con lo regulado en el art. 164.1 LC para la causa general de calificación culpable.

22. En segundo lugar, hemos de recordar que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo: 'salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación'.

23. Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- 24. Por otro lado, no cabe estimar la impugnación de la sentencia planteada por la administración concursal, toda vez que una cosa es la comisión de un error aritmético, que la LEC y LOPJ permiten corregir en cualquier tiempo; y otra cosa es pretender introducir peticiones o pretensiones que no ha sido planteadas en el momento procesal oportuno y, por lo tanto, no han formado parte del debate y discusión procesal, fuera del periodo de alegaciones y prueba, con la consiguiente indefensión que ello causaría a la otra parte. Si de acuerdo con la ley la administración concursal debió haber solicitado la condena del administrador de la concursada a unas determinadas cantidades, que sin embargo no han sido solicitadas, tal pretensión ex art.

456 LEC no puede ser incluida ahora en segunda instancia por la vía de la impugnación de la sentencia, puesto que la sentencia de primera estancia no concedió dichas pretensiones porque no se plantearon en el momento procesal oportuno ni fueron discutidas. La tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE sin que ningún caso se produzca indefensión, impide estimar tal impugnación de la sentencia.



QUINTO.- 25. Por aplicación del artículo 398.1 LEC, se imponen las costas de este recurso a la parte apelante. Y las de la impugnación a la administración concursal impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Antonio contra la sentencia nº 54/2018 de fecha 26 de febrero de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Nº 4 de Salamanca, con funciones de Juzgado de lo Mercantil, , en el Incidente Concursal Común 661/2014 - 002; así como la impugnación de dicha sentencia interpuesta por la ADMINISTRACION CONCURSAL, confirmamos enteramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación y a la Administración Concursal las costas de su impugnación de la sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.