Sentencia CIVIL Nº 424/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 311/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000424/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO (Ponente)
En Zaragoza, a doce de julio de dos mil dieciocho
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000311/2018 , derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000507/2017 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte apelante , D/Dª Ascension ,
Begoña , Bibiana , Carmelo , Cayetano , Casilda , Clara , Coro , Cristina , Diana , Eladio ,
Encarna , Estefanía , Eusebio , Fabio , Filomena , Gabriela , Gaspar , Geronimo , Isidora ,
Heraclio , Juliana , Lorenza , Lucía , Mariana , Mariola , Marta y Lázaro , representado/a por
el Procurador D/Dª VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA
SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ
OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ
OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ
OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA,
VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA,
VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA, VERONICA SANZ OÑA y VERONICA SANZ OÑA y
asistido/a por el Letrado D/Dª ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE
LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA
LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA,
ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO
DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE
LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA
LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA,
ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA, ÁLVARO
DE LASALA LOBERA, ÁLVARO DE LASALA LOBERA y ÁLVARO DE LASALA LOBERA; parte apelada ,
D/Dª AGRUPACION C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , C/ DIRECCION001
NUM003 Y C/ DIRECCION001 NUM004 , representado/a por el Procurador D/Dª GUILLERMO GARCIA-
MERCADAL GARCIA- LOYGORRI y asistido/a por el Letrado D/Dª SUSANA FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra Sanz Oña en nombre y representación de Eusebio , Ascension , Noelia , Gaspar , Diana , Isidora , Carmelo , Coro , Fabio , Lucía , Begoña , Encarna , Eladio , Heraclio , Clara , Cristina , Casilda , Mariana , Bibiana , Mariola y Filomena , Geronimo , Cayetano , Gabriela , Juliana , Estefanía , Lorenza , Lázaro y Marta , asistidos del letrado Sr Lucas contra la Agrupación de las Comunidades de Propietarios de DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza de la DIRECCION001 nº NUM003 de Zaragoza y de la DIRECCION001 nº NUM004 de Zaragoza representada por el Procurador Sr Garcia -Mercadal y asistidos de la Letrada Sra Ferrer.- Sin la expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 20-06-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Noelia , Diana , Fabio , Ascension , Coro , Carmelo , Gaspar , Eusebio , Isidora , Lucía , Encarna , Eladio , Heraclio , Clara , Cristina , Mariana , Filomena , Bibiana , Mariola , Cayetano , Gabriela , Juliana , Estefanía , Lázaro , Lorenza , Begoña , Casilda , Geronimo , Marta , la sentencia de 22/3/2018 .

Son motivos de recurso error de derecho y valoración de la prueba por cuanto: a) Para la adopción del acuerdo de rehabilitación-modernización del sistema de calefacción adoptado en Junta de 2/6/2016 era precisa unanimidad de los propietarios de las tres comunidades de DIRECCION001 NUM003 y NUM004 y DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , por afectar a los títulos constitutivos al suprimirse servidumbres; o subsidiariamente un quorum de 3/5 partes de los propietarios que representen 3/5 de las cuotas de participación de los asistentes; e incluso caso de estimarse que bastaba con mayoría simple era preciso lo fuera de votos de propietarios y de cuotas de participación ( no concurriendo esta última ). Que la nulidad del acuerdo arrastra la nulidad de facultad a la Junta de Gobierno de Presidentes de las Comunidades para seleccionar a la empresa para llevar a cabo la transformación, siendo asimismo nulo el acuerdo de la Junta de Presidentes.

b) Infracción de los arts. 17.6 , 17.4 , 17.7 y 24 de la LPH . Se refiere a las servidumbres que figuran en las escrituras de constitución de los dos edificios en régimen de propiedad horizontal y a la aplicabilidad al supuesto litigioso de la sentencia de 26/7/2007 de la A. Prov. de Zaragoza .

c) Reitera argumentos para el caso de estimarse necesidad de obtenerse una mayoría de 3/5 de propietario y cuotas en aplicación de los arts. 17.3 y 17.4 LPH . Y ello por ser innovación, nueva instalación, servicio o mejora no requerida para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, destacado que en el supuesto del 17.4 LPH los disidentes no quedan obligados a pagos si la instalación excede del importe de tres mensualidades. Pero es que, además, se ven afectados los propietarios de todas y cada unas de las viviendas, en todas las cuales deben realizarse trabajos de entubado para el circuito de calefacción, es decir nos encontramos ante actuación integral en el edificio que precisa de financiación de más de 423.000 euros, sin que exista obligación legal ni técnica, siendo tan solo algo interesante como mejora en la eficiencia energética y económica, destacando que el coste sería de algo más de 135.000 euros si solo se realizase transformación de gasóleo a gas natural. Añadiendo que el sistema actual funciona correctamente con adecuado mantenimiento, como se desprende, entre otras pruebas con el informe técnico del ingeniero Sr. Casilda relativo a las calderas y sistemas de agua caliente y calefacción. Que no puede hablarse de eficiencia económica dado el sobre coste que representa en relación al sistema actual, existiendo en el contrato con Gas Natural Fenosa una financiación con La Caixa con sus correspondientes intereses y además una obligación de permanencia de 10 años en el suministro de gas.

d) Que ni siquiera se dispondría de la mayoría simple de votos que representen la mayoría de cuotas y ello por cuanto no se hizo constar en Acta la cuota de participación de cada propietario y el sentido del voto, que era relevante para su validez, habiendo reconocido el Administrador la pérdida del sentido de los votos, que podría haber dado lugar a una alteración en el sentido de la votación. Destaca que era preciso haber obtenido previamente la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de las tres Comunidades que integran la agrupación, sin que lo que diga un Administrador convalide un acto contrario a la ley, añadiendo incidentes sobre errores de votos (sexto D de DIRECCION001 NUM003 ).

e) Reitera que la nulidad de la Junta de dos de junio acarrea el acuerdo de facultar a la Junta de Gobierno de Presidentes y el acuerdo por ella adoptado, pues parte de un acuerdo nulo, no estaba en el Orden del Día..., negándose el Presidente de Vista Alegre NUM003 a la firma del contrato ( no pudiendo ser suplido), siendo nulo el acuerdo de Junta de Gobierno de 15/6/2016 por haber dos votos en contra, no siendo jurídicamente válido el contrato con Gas Natural Fenosa.

Al tiempo de oponerse al recurso de apelación la Agrupación de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , DIRECCION001 NUM004 y DIRECCION001 NUM003 reiteró su alegación de caducidad de la acción por transcurso de tres meses.



SEGUNDO.- Se estima pertinente referirse a los documentos que constituyen antecedentes a tener en consideración para la resolución del pleito.

1º) Consta en la escritura de 28/7/1972 de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edifico sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 : a) El edifico de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 es predio sirviente del edificio sito en DIRECCION001 NUM005 de una servidumbre consistente en el establecimiento a nivel inferior del sótano menos dos, de un depósito para fuel - oil y tuberías pertinentes, para la caldera de calefacción y agua caliente centrales existente en el predio dominante.

b) El edifico de Vista Alegre es predio sirviente de una servidumbre en virtud de la cual el edificio construido sobre el predio dominante tomará calefacción y agua caliente centrales para todos los departamentos que integren el predio dominante.

c) En la descripción del inmueble se expresa que debajo de la planta sótano menos dos existe un depósito de fuel-oil, con tuberías desde la acera del DIRECCION000 , para los servicios comunes de calefacción y agua caliente centrales de este inmueble y del número NUM003 y NUM004 de DIRECCION001 . Y que dispone de servicios de calefacción y agua caliente centrales, cuya caldera y departamento pertinente, están ubicados, en virtud de aquella servidumbre, en la colindante casa número NUM003 y NUM004 de la DIRECCION001 .

2º) Consta en la escritura de 29/7/1972 de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edifico sito en DIRECCION001 NUM005 : a) Las dos servidumbres de depósito de gasoil-tuberías y toma de calefacción y agua caliente de la caldera.

b) Que en la planta NUM006 menos dos se ubican servicios comunes (que no se identifican) a los que se accede por una escalera que arranca de la del portal de DIRECCION001 NUM003 . (se han aportado fotografías acreditativas de que las calderas de agua sobrecalentadas se encuentran en sótano menos dos ).

c) Que cada uno de los propietarios de los departamentos de la casa número NUM003 de DIRECCION001 no contribuirán a los gastos pertinentes de la casa número NUM004 de la misma calle, ni estos a los de aquella.

3º) Consta acreditado que funcionan como tres comunidades independientes, cada una con su propio libro de Actas.

4º) Constan diversas Actas de Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de la que destacamos: a) En la de 19/9/1991 se trató el tema de la reforma de Sala de calderas, de calefacción y agua caliente, eligiéndose determinado presupuesto y facultando a los presidentes para firmar el oportuno contrato. Se hacen constar los asistentes, con la sola referencia a la Comunidad a que pertenecen, sin mención de cuotas. No se especifica el sentido del voto.

b) En la de 9/3/1995 se trató el tema del estudio técnico efectuado sobre la instalación de agua caliente y vaso de expansión, explicando las carencias del sistema, (mencionando que una de las Comunidades había sustituido las tuberías viejas por otras nuevas de acero inoxidable con dimensiones aceptables), las posible soluciones y acordándose por unanimidad aprobar la reforma presentada por la mantenedora Serviatec. Se hacen constar los asistentes, con la sola referencia a la Comunidad a que pertenecen, sin mención de cuotas.

c) En la de 17/10/2016 se trató el tema del estudio técnico efectuado sobre la instalación de calefacción y se acuerda por unanimidad aprobar determinada reforma de la instalación de calefacción, mencionándose que la caldera original había sido sustituida en su día por otras dos calderas. Asimismo se hace referencia a la existencia de una fuga en el sistema de gasóleo y a la necesidad de reparar por el coste que se expresa, a distribuir entre las tres comunidades en la siguiente proporción: DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 el 47,54%, DIRECCION001 nº NUM003 el 30,98% y DIRECCION001 nº NUM004 el 21,48%. Se hacen constar los asistentes, con la sola referencia a la Comunidad a que pertenecen, sin mención de cuotas.

d) En la de 14/6/2000 se trató el tema del estudio técnico efectuado sobre la instalación de calefacción, los problemas que desde años atrás están dando las calderas, aprobándose la sustitución de las calderas y facultando a la comisión de presidentes de las tres comunidades para la elección del presupuesto más aconsejable y para la contratación de ingeniero técnico para el estudio previo y dirección técnica. En cuanto al coste, se expresa que se repartirá con arreglo a los enteros de las viviendas de las tres fincas; asimismo se acordó que era preciso que cada Comunidad que no haya sustituido las tuberías generales de agua caliente asuma la necesidad de acometer esa obra a muy corto plazo para lo que cada una tendrá que celebrar la correspondiente Junta General y adoptar, en su caso, el acuerdo procedente. Se hacen constar los asistentes, con la sola referencia a la Comunidad a que pertenecen, sin mención de cuotas. No se especifica el sentido del voto.

e) En la de 21/10/2015 se trata el tema de la situación actual de la instalación de calefacción por la descompensación existente en las Comunidades, ya que algunas tienen exceso de calor y tras déficit, así como decisiones a tomar al respecto (nueva distribución, individualización, supresión del servicio...). El mantenedor Serviatec explica la situación actual, las actuaciones para sustituir el sistema de gasóleo por gas natural, la transformación de la instalación comunitaria de gasóleo a gas natural, el coste previsible por vivienda, expresando que se remitirá toda la información y que en un futuro se realizará nueva Junta para decidir lo que se considere conveniente, explicando que la supresión del servicio colectivo de calefacción requeriría mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas de participación, mientras que la transformación de gasóleo a gas natural precisaría de mayoría simple. Se hacen constar los asistentes, con la referencia a la Comunidad a que pertenecen y departamento de la misma, sin mención de cuotas.

5º) Por mucho que en las escrituras se mencionaran las servidumbres relacionadas con el sistema de calefacción y agua caliente, como también se aludía a los servicios comunes de calefacción y agua caliente centrales de este inmueble y del número NUM003 y NUM004 de DIRECCION001 , se ha dado a la materia el tratamiento propio de un servicio común de varias comunidades, es decir mancomunidad del servicio de calefacción y agua caliente distribuyéndose los gastos entre las tres comunidades como estimaron oportuno y aprobaron en Junta. Es decir la mancomunidad de autos ha funcionado y funciona de facto con la aplicación analógica de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, con sus órganos de gobierno y celebración de las Juntas preceptivas.

6º.- Aunque no se hace constar en las escrituras de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, de la lectura de las Actas de Juntas Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 se desprende que el de calefacción y agua caliente es un servicio propio de las viviendas, siendo estas las únicas que contribuyen a sufragar el coste por lo que conociendo el porcentaje de cada comunidad en la mancomunidad de calefacción y agua caliente, por lo que conocidos los enteros de cada vivienda en la respectiva Comunidad en que se integraba, mediante una regla de tres podía conocerse la cuota de participación de cada vivienda de una u otra Comunidad en la mancomunidad de calefacción y agua caliente, no existiendo justificación alguna, más allá de la tolerancia del sistema durante muchísimos años, en que los acuerdos se adoptaban, fundamentalmente por unanimidad, o sin posterior conflicto, para no cumplir lo dispuesto en el art. 19.2.d) sobre obligación de que conste en el acta de la junta, entre otras circunstancias, la relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso de las cuotas de participación.



TERCERO.- Se pretende la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados el 2/6/2016 en Junta de Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y de los acuerdos adoptados el 15/6/2016 en Junta de Gobierno de las mencionadas Comunidades.

1º) En la Junta de 2/6/2016: a) Se trató el tema del estudio y aprobación, si procede, rehabilitación-modernización de la instalación comunitaria de calefacción.

b) Se deja constancia de la inexistencia de obligación legal o técnica que obligue a realizar ningún tipo de transformación a la fecha de la Junta, pero que sería interesante por lo obsoleto del sistema (hay que calentar todo el volumen del agua a 120º y el tradicional a 75º) y las averías que se han producido en los últimos años que han subido a 50.000 euros.

c) Se indica que la Junta de Gobierno consideró como opción más interesante la de instalación comunitaria transformándola de la actual de gasóleo (de agua sobrecalentada) a gas natural.

d) Se somete a votación la opción de mantener el actual sistema de calefacción realizando las reparaciones que fuere oportunas o modernizar el sistema comunitario de calefacción, recibiendo la primera opción 47 votos y la segunda 55 votos. Se tiene por aprobada la propuesta disponiendo los propietarios no presentes un periodo de 30 días para manifestar su contrariedad al acuerdo, ya que en caso contrario se añaden a la opción que ha resultado aprobada en la Asamblea.

e) A continuación se somete a votación la supresión del sistema comunitario de calefacción instalando cada propietario su calefacción o el mantenimiento del sistema comunitario transformado, recibiendo la primera opción 9 votos y la segunda 66 votos.

f) Se faculta a la Junta de Gobierno de Presidentes de las tres Comunidades, así como a los tres propietarios que se identifican para la selección de la empresa que llevará a cabo la transformación y para la firma de los documentos necesarios.

g) Se hacen constar los asistentes, con la referencia a la Comunidad y piso a que pertenecen y mención a cuotas con la aclaración o salvedad de que los coeficientes de participación corresponden a los 100 enteros de cada una de las escaleras independientes, ya que no existen coeficientes de participación mancomunados de la instalación de calefacción. Cotejando los enteros que se hacen constar y los que constan en la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal consta, por ejemplo que en el acta se atribuye al piso primero NUM007 de la Comunidad de DIRECCION000 una cuota de participación de 1,40 que se corresponde con la que consta en la mencionada escritura y así sucesivamente para los diversos propietarios que constan como asistentes a título personal o en representación. No se expresa el sentido del voto de cada propietario que hubiera permitido, aunque lo fuera con dificultad, conocer la cuota de participación que representaban. Quien intervino como Administrador, explicó en Sala que solo se tuvo en cuenta el sentido de los votos y no la cuota de participación, por cuanto no estaba constituida la mancomunidad y siempre habían funcionado así sin problema, añadiendo que se perdió el listado con el sentido del voto.

2º) En la Junta de Gobierno de Presidentes de 15/6/2016, se adoptan acuerdos consecuencia de la Junta antes mencionada.



CUARTO.- Sobre la naturaleza del acuerdo impugnado y mayoría precisa para su adopción.

Supuesto análogo al ahora planteado fue resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 22/6/2004 (Roj: STS 4326/2004 ) que afirmó: '

CUARTO.-...

a) El establecimiento, al momento de constitución de las Comunidades de que se trata, y de acuerdo con el uso previsto por los propietarios-promotores ... de los distintos edificios, de un sistema de calefacción común a los mismos, hizo que, las calderas, chimeneas, etc. se ubicaran entre los edificios DIRECCION001 y DIRECCION001, instalando así en uno de ellos el cuarto de calderas y en el otro el cuarto-carbonera, por ser entonces el sistema empleado el de carbón, y no preverse que, en un tiempo futuro, pudiera cambiarse el carbón, como combustible, por el gasóleo u otro fluido, líquido o gaseoso, que precisara de unas instalaciones adecuadas a este uso; y en cuanto a las chimeneas de evacuación de humos, se eligieron elementos comunes a ambos inmuebles.

b) Desde un punto de vista contractual-normativo (Estatutos o título constitutivo correspondiente), se precisó establecer las servidumbres existentes entre los predios que resultaren, en cada caso, dominante y sirviente, como solución jurídica precisa para completar los referidos títulos.

c) Las calderas, instaladas en el cuarto correspondiente del edificio DIRECCION001, precisaron, en la fecha de su inicial ubicación, de un rebaje del suelo en el que se asentaban, por debajo de la cota de la calle de la urbanización, mientras que el cuarto-carbonera no precisaba de este descenso de cota.

d) Habiéndose llegado a un acuerdo entre las Comunidades para el cambio del sistema de carbón por el de gasóleo o similar, se consultó a los instaladores sobre la adecuación de tales habitaciones o cuartos para el nuevo que se trataba de introducir, y se encontró como menos peligroso, el poner las calderas en el nº DIRECCION001, dada la cota o nivel del suelo, y desechar el uso del DIRECCION001, por el peligro de los escapes de gas, y su introducción por debajo del nivel de calle, si bien la solución de elevar este nivel, no resultaba factible, por disminuir el volumen o capacidad de esa habitación, mientras que sí era adecuada la del inmueble DIRECCION001.

e) Por lo tanto, no se trata, al tomar el acuerdo del cambio de instalaciones, y de la distinta ubicación de las nuevas calderas, de un cambio o modificación del título constitutivo, pues éste hay que entenderlo sólo en el sentido que se ha indicado en el ap. a) precedente, y la acomodación del servicio común a las nuevas tecnologías no transgrede aquellas normas, resultando, en definitiva, que las servidumbres que se establezcan se adecuarán al hecho físico del cambio, como más adecuado al buen uso de un elemento común, que en sí sólo lo es la calefacción comunitaria, que debe de adecuarse a los nuevos sistemas, tenidos en el uso, el comercio y el urbanismo, como los que proceden en los actuales tiempos.



QUINTO.- El segundo, motivo, debe continuar al anterior (no se examinarán ya, por lo dicho, los subsidiarios 3º y 4º), y no existiendo propia modificación del título constitutivo en lo referente al sistema de calefacción común (con el establecimiento de las servidumbres que, para su uso, impone la Ley), ni del régimen estatutario de la urbanización, ni del de los de dos edificios afectados en la misma, es claro que no rige el sistema de unanimidad, que ha pretendido imponer la Sentencia de instancia, por lo que ésta debe de revocarse, y confirmarse la del Juzgado, que desestimó la demanda. ' El art. 17 regula las mayorías precisas para adoptar acuerdos en Junta de Propietarios. No se trata de la instalación de un nuevo servicio del que vaya a beneficiarse la Mancomunidad, sino de la reforma del sistema de calefacción y agua caliente sanitaria, esto es, de la modificación de una instalación ya existente. A juicio de esta Sala dado lo obsoleto del sistema de calefacción, los problemas de averías que se venían produciendo, la mayor dificultad y coste de reparación al hallarse las tuberías empotradas, el diverso confort climático de una u otra comunidad con la insolidaridad comunitaria que acarrea, la ineficiencia- insostenibilidad energética, no ser problemática a remitir sino a ir a más ..., todo ello puesto en relación con la realidad del tiempo y con la sentencia antes mencionada, permiten concluir, que el cambio del sistema de calefacción debe calificarse como necesario, como de los requeridos para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble según su naturaleza y características, bastando para la validez del acuerdo el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de cuotas de participación, y, en segunda convocatoria, la adopción por la mayoría de los asistentes, siempre que, ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, es decir no es una innovación inexigible que exima al disidente de contribuir cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ( art. 17 LPH ).



QUINTO.- Sobre los plazos para la impugnación de los acuerdos.

Establece el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal : 1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

Tradicionalmente viene estableciendo la jurisprudencia una clasificación entre acuerdos radicalmente nulos y acuerdos anulables. La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva distinta a la Ley de Propiedad Horizontal, no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. La calificación de actos meramente anulables se refiere a los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos a los plazos de caducidad previstos en el artículo 18.3 LPH .

El acuerdo litigioso sería anulable por vulneración de los preceptos de la LP Horizontal sobre mayorías precisas para la válida adopción de acuerdos, caducando la acción por el transcurso del plazo de un año, que no se había cumplido al tiempo de la interposición de la demanda.



SEXTO.- Sobre los vicios alegados y consecuencias.

Ya hemos argumentado que para la validez del acuerdo era precisa su adopción por la mayoría de los asistentes, siempre que, ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Se hicieron constar los asistentes, con la referencia a la Comunidad y piso a que pertenecen y mención a cuotas con la aclaración o salvedad de que los coeficientes de participación corresponden a los 100 enteros de cada una de las escaleras independientes, ya que no existen coeficientes de participación mancomunados de la instalación de calefacción.

Se conocen el número de presentes que votaron a favor de mantener el actual sistema de calefacción realizando las reparaciones que fuere oportunas ( 47 personas ) y el de los que votaron por modernizar el sistema comunitario de calefacción ( 55 personas ).

No consta en el acta quienes votaron a favor y en contra del acuerdo y las cuotas de participación que respectivamente representes y ello era una exigencia legal establecida en el art. 19.2 L.P. Horizontal que establece que el acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:...d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación; f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

El art. 19.3 L.P. Horizontal establece que serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario.

Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación. Este artículo es interpretado por la más reciente jurisprudencia recogida, entre otras, en STS de 20 de abril de 2015 , en un sentido que impide que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad. Según la misma, 'la jurisprudencia reciente ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses que en este caso serían los de las voluntades correctamente expresadas y votadas por los copropietario, advirtiendo que ni en la demanda, ni tampoco en este recurso, se discute la voluntad colectiva plasmada en el acuerdo tomado sobre el ascensor, ratificada en juntas posteriores'....'Los defectos formales no producen la nulidad de la Junta y de los acuerdos que contienen, pues serán válidos o no en función del grado de cumplimiento de los requisitos intrínsecos para alcanzar la mayoría legalmente exigida en la formación de la voluntad común'.

No nos encontramos ante defecto subsanable.

El Administrador, explicó en Sala que solo se tuvo en cuenta el sentido de los votos y no la cuota de participación, por cuanto no estaba constituida la mancomunidad y siempre habían funcionado así sin problema, añadiendo que se perdió el listado con el sentido del voto.

No resulta posible conocer ni el sentido del voto, ni la cuota de participación que representan los votos negativos y los votos positivos, lo que afecta al sentido de la adopción del acuerdo para el que deben concurrir la mayoría de personas y cuotas. Y ello conlleva la declaración de nulidad del acuerdo de 2/6/2016 y la del acuerdo de 15/7/2016 de la Junta de Gobierno, que es mera consecuencia del anterior.

SEPTIMO.- Por razones de dudas de hecho-derecho derivadas de la naturaleza del acuerdo, de cómo había venido funcionando la mancomunidad... justifican no imponer costas de primera instancia ( art. 394.1 in fine LEC ). Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Noelia , Diana , Fabio , Ascension , Coro , Carmelo , Gaspar , Eusebio , Isidora , Lucía , Encarna , Eladio , Heraclio , Clara , Cristina , Mariana , Filomena , Bibiana , Mariola , Cayetano , Gabriela , Juliana , Estefanía , Lázaro , Lorenza , Begoña , Casilda , Geronimo , Marta , contra la sentencia de 22/3/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados el 2/6/2016 en Junta de Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y de los acuerdos adoptados el 15/6/2016 en Junta de Gobierno de las mencionadas Comunidades, sin imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza:06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.