Sentencia CIVIL Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 708/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009746
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002296 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Eugenia , Florentino
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ, FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR, DAVID GONZALEZ LABRADOR
S E N T E N C I A NÚM.424/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2296 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 708 /2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los
tribunales D.ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Abogado D. ALBERTO PALOMERO
BENAZERRAF, y como parte apelada Dª. Eugenia y D. Florentino , representados por el Procurador de los
tribunales D.FERNANDO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. DAVID GONZALEZ LABRADOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22.01.2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando López González, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta y quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo la entidad demandada devolver la cantidad de 4.135,73 euros, más los intereses legales desde el pago de cada factura/concepto y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC 2.- Las costas procesales se imponen a la entidad demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16.05.19, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Eugenia y Don Florentino firmaron el día 27 enero 2009 con la entidad 'Banco Santander, S.A.' un contrato de préstamo hipotecario en cuya cláusula quinta se repercuten sobre el consumidor una serie de gastos generados por el contrato.

La Sentencia de 22 enero 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 2296/2017 declara la nulidad de dicha cláusula quinta, condenando a la demandada 'Banco Santander, S.A.' a estar y pasar por tal declaración así como al pago de la cantidad de 4.135,73 euros con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Banco Santander, S.A.' se discuten los gastos correspondientes a los honorarios de Notario y Registrador, los de gestoría, la comisión de apertura, así como los intereses.



SEGUNDO .- La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 enero .

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman por gastos de notaría la cantidad de 570,25 euros sin que existe constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad de 285 euros.



TERCERO .- Y con relación al Arancel Registral se dice que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman por importe de 126,23 euros que corresponden a la entidad bancaria, debiendo ser rechazado el recurso en este punto debe y confirmada la Sentencia condenatoria.



CUARTO .- En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama por este concepto la cantidad de 300 euros, debiendo por tanto reducir la condena a su mitad, esto es 150 euros en que procede ser acogido el recurso.



QUINTO .- Por lo que respecta a la comisión de apertura, la solución pasa por aplicar el criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 enero .

En ellas la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En el caso examinado la cláusula cuarta establece que 'le préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del dos por ciento. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy'.

Se trata de una cláusula cuyo importe aparece expresamente cuantificado y cuya lectura es fácilmente comprensible para el consumidor, lo que supone haber superado el control de transparencia exigido y con ello que procede acoger la impugnación de la entidad bancaria en este punto.



SEXTO.- En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre y que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019 .

En dicha doctrina se viene a exponer que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Banco Santander, S.A.' frente a la Sentencia de 22 enero 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 2296/2017, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de fijar la cantidad objeto de condena en 561,83 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.