Sentencia CIVIL Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 46/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00424/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 47 1 2010 0000078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000074 /2010
Recurrente: Jose Carlos
Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: BODEGAS DE AGUILAR SL, ASESORAMIENTO INTEGRAL CONCURSAL Y DE LA
INSOLVENCIA SLP
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO
Abogado: , JOSE FERNANDO GARCIA ESPINOSA
S E N T E N C I A N U M: 424/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
DON ISIDRO SANCHEZ UGENA
DON MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
En la ciudad de BADAJOZ, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de CONCURSO
ABREVIADO 0000074 /2010, seguidos en el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000046 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D. Jose Carlos ,
representado/s por el/la Procurador/a Dª PILAR TORRES MARTINEZ, y de otra como recurrido BODEGAS

DE AGUILAR SL, ASESORAMIENTO INTEGRAL CONCURSAL Y DE LA INSOLVENCIA SLP , representado/
s por el/la Procurador/a Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO y
dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª , JOSE FERNANDO GARCIA ESPINOSA . Actúa como Ponente, el/la Iltmo/
a. Sr/Sra. D MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 15/10/2018 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta frente a quien ahora recurre, condenándole a reintegrar a la masa del Concurso, la cantidad, la cantidad de 90.633,85 euros, más intereses legales y pago de las costas procesales.

De este modo, se estima así la pretensión principal de reintegración a la masa de la cantidad de 91.299,37 Se sostiene por el demandado recurrente, como se sostuvo en la instancia, la inexistencia de acto perjudicial, no se cumple el presupuesto de previsión de los dos años; se trataba de actos ordinarios en la actividad profesional del deudor, y supervisados por el Administrador Concursal (AC) y el Juez mercantil; no impugnados en su momento por los acreedores; que las acciones se realizan en interés de la concursada, los honorarios son conformes a los criterios que deben seguirse por el Colegio de Abogados y no superan los percibidos por la AC.

Son argumentos centrales que permiten concluir el fallo condenatorio, en síntesis, la acreditación de que fue declarado el Concurso de BODEGAS DE AGUILARS.L., por auto de 17/6/10; el demandado es apoderado de dicha empresa, en virtud de escritura pública de 22 de enero de 2007, y de otras tres empresas especialmente vinculadas con aquella, INVERSIONES DE INSTALACIONES TURISTICAS, S.L., por escritura de 23 de enero de 2007, la cual es titular del 48% de las acciones de la concursada, BODEGAS DE AGUILAR S.L., apoderado de BUFETE AGUILAR Y ASOCIADOS S.L., por escritura de 1 de marzo de 2007, titular de otro 48% de la concursada BODEGAS DE AGUILAR S.L., y apoderado por escritura de 16 de junio de 2008, de la mercantil ANDALINPRO S.L., según el informe provisional del AC fallecido, Don Manuel , y documento 6 y 7 de la demanda.

En dicho informe, además de constar el apoderamiento de la concursada a favor del demandado, se manifiesta que dichas empresas pueden considerarse como un Grupo por la existencia de unidad de decisión e interés. INVERSIONES TURISTICAS S.L. No comunicó en su día crédito alguno pretendiendo votar en la Junta en fraude de ley pues dicho crédito aparecía en la contabilidad de la concursada a nombre de INDITUR S.L., siendo subordinado. (documento nº 6 y 7 de la demanda) De todo ello, colige la juzgadora de instancia, la especial vinculación con la empresa y con ello, la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial a la masa.

El demandado, ahora recurrente, presentó una minuta por sus actuaciones, antes y durante el concurso, y la solicitud del propio concurso de 224.908,02 euros, habiendo cobrado por abono del AC fallecido la cantidad de 91.299,37 euros. (documento nº 3 de la demanda). El art. 84.2.2º LC , en redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, establece que tendrán la consideración de créditos contra la masa : 'Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa , hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas'.

Se argumenta y concluye en la sentencia que el demandado, en su caso, solo tendría derecho a cobrar como crédito masa, las actuaciones de solicitud y declaración del concurso, y los actos realizados durante el desarrollo de este, pero solo en el caso de que fuera obligatoria la asistencia letrada o se realicen en interés de la masa. Se exceptúan expresamente, los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.

De este modo, la minuta presentada, en la mayor parte de su contenida, no podrá ser abonada ni ostentar la calificación de crédito masa, resultando así, indebida la cantidad cobrada por el demandado, e indebidas determinadas actuaciones, a lo que se añada el carácter facultativo de su intervención y la ausencia de beneficio de la masa, a salvo el interés propio sino del propio letrado, el cual debe acreditar la inexistencia de perjuicio, que se presume por su vinculación con la concursada y otras empresas relacionadas con la misma.

Concluye la sentencia, del mismo modo, el propio beneficio del letrado en otras intervenciones, así, en el procedimiento por incumplimiento de contrato de publicidad en Mérida, ORD 1231/09 , y el perjuicio de la masa, en cuanto su inviabilidad al recurrir por unas cuotas que no fueron abonadas nunca, incumplido que fue por la concursada el contrato, pese a lo cual se ejercitó acción, con claro perjuicio para la concursada con el más que probable único fin de cobrar la minuta por la intervención interesada del letrado.

Del mismo modo, se argumenta en torno a la demanda contra el procurador por negligencia, ORD 524/2013, por pasarse el plazo del recurso, cuya cuantía es excesiva, mas de 650.000 euros, y con un único objetivo, inflar la minuta del letrado, ausente todo sustento jurídico la reclamación de 650.000 euros por no haber interpuesto un recurso en un procedimiento de cuantía indeterminada y cuyo cumplimiento costaba a la concursada menos de 6.000 euros el semestre.

Significativas son las apreciaciones hechas en la sentencia desestimatoria, que en esta alzada asumimos y consideramos oportuno volver a reproducir: ' pues bien, respecto de una eventual viabilidad del recurso es lo cierto que poca o ninguna esperanza podría esperar de éxito puesto que la actora ha incumplido su obligación principal del pago del precio sin que pueda pedir el cumplimiento cuando ella previamente ha incumplido no habiendo pagado cantidad alguna por dicho contrato y habiéndose emitido la publicidad, y la sentencia declara probado que se emitieron anuncios en marzo, momento en que comienza la vigencia del contrato no procedería la prorroga y la cuantía es desproporcionada pues se compara con un contrato distinto al suyo. Sin que en la segunda instancia pueda aportar nuevas pruebas puesto que fue denegada su práctica en la Audiencia Previa y no se recurrió en reposición'.

A las anteriores acciones, se suman numerosos recursos, incidentes y peticiones durante el concurso que, con dudoso rigor jurídico y sentido, hacen afloran el verdadero interés de conseguir un beneficio para el letrado, engrosando su minuta; llegando en algún caso ha acreditarse la ausencia de autorización por parte del juez, así, inadmisión del recurso 278/2012, de 18 de septiembre de 2012, por la AP de Badajoz.

Destaca la sentencia la acreditación, tanto por los informes, como por su declaración en juicio, que el Administrador concursal, a la sazón, Don Tomás , se negó, pese a la insistencia del demandado, a interponer el recurso contra la sentencia que desestimaba la demandada por incumplimiento del contrato de publicidad, del Juzgado nº 4 de Mérida, y que existían numerosos recursos 'absurdos', existiendo un sobredimensionamiento de las actuaciones de la concursada en beneficio del letrado.



SEGUNDO.- El abultado recurso considera que se han infringido prácticamente todas y cada una de las normas y garantías procesales posibles; considerando haberse vulnerado derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , haberse inaplicado artículos de la Ley Concursal; haberse incurrido en incongruencia y ausencia de motivación, así como en error y omisión en la valoración de la prueba, e inversión de la carga probatoria. Por si ello fuera insuficiente, insiste en considerar -pese a la inviabilidad a priori de la mayoría- concurren prácticamente todas las excepciones procesales que nuestro sistema procedimental contempla.

La clara ausencia de presupuestos necesarios para estimar tales excepciones eximiría a la Sala de mayor argumentación. En cualquier caso, el cauce procesal para articular la pretensión que se ha ejercitado resulta ser el adecuado conforme a los artículos 71 , 72.4 y 192.1 de la LC , al haber de considerar rescindibles las cantidades por su intervención profesional en litigios anteriores y posteriores a la declaración del concurso.

Es rechazable la excepción de defectuosidad en el modo de proponer la demanda incidental. La exposición fáctica , fundamentos de derecho y suplico en su construcción lógica y jurídica lo descartan.

Únicamente resulta apreciable la exxcepción, cuando el escrito iniciador de la litis carece de los requisitos legalmente prevenidos ( SSTS 20-5-1998 , 30-9- 1997 , 20-1-1997 , 29-4-1996 y 11-5-1993 ); siendo de considerar, además, que la doctrina viene dando a aquélla un tratamiento restrictivo así la STS 2-12-1991 que exigió que los defectos formales y de postulación revistieran una gravedad intensa, recogiendo diversas resoluciones del TC relativas a que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos procesales los Tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la imposición de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma y el convertir cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, de modo que al examinar el cumplimiento de los requisitos procesales deben ponderar la entidad real del vicio advertido en relación con la sanción del cierre del proceso ( STC 121/1990 de 2 de julio ), dado que tales requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que únicamente sirven en la medida que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima ( STC 92/1990 de 23 de mayo y en análogo sentido SSTS 69/1990 de 5 de abril , 99/1990 de 24 de mayo ); apuntando, por su parte, las SSTS 30-9-1997 y 13-2- 1999, que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido, y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo que se le solicita.

La excepción tiene un carácter absolutamente restrictivo en su apreciación, debiendo limitarse su acogimiento a aquellos supuestos en los que fuera imposible saber lo que se pide, imposibilitándose a la parte demandada tener un conocimiento exacto de los pedimentos deducidos en su contra y defenderse de ellos.

Fuera de estos casos no sería posible decretar un sobreseimiento por apreciación de la excepción de defecto legal; de modo que una decisión judicial que las acogiera al margen de lo consignado sería contraria no solo a lo dispuesto en la Ley Procesal sino también a una jurisprudencia consolidada emanada en torno a aquélla.

En el asunto enjuiciado, la demanda ha concretado claramente la acción ejercitada, y, en lo relevante, el demandado ha conocido perfectamente cual era la pretensión ejercitada, siendo pudiendo defenderse -y a saciedad- de la pretensión actuada en su contra.



TERCERO.- Se insiste en el recurso en la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. A tenor de la argumentación que la sustenta, dicha excepción, defendida con carácter subsidiario, entiende que la AC de D. Manuel (fallecido y por tanto sus herederos), así como la AC de D.

Tomás , se verían afectados por la resolución del presente incidente y por ello deben ser traídos al presente asunto, puesto que los actos de administración y Disposición llevados a cabo por estos AC, serían dejados sin efectos y por tanto se estaría interesando que los mismos fueron presuntamente negligentes, viéndose afectados la sentencia que se dictase y por tanto pudiéndoseles exigir responsabilidad civil patrimonial y profesional. De ahí que también tengan que ser traídos al presentes asunto para no incurrir en falta de litisconsorcio pasivo necesario, las aseguradoras que cubriesen la responsabilidad civil de los AC.

Ejercitada la acción contra el demandado, ahora recurrente, la Sala comparte la decisión adoptada por el juzgado de instancia en su auto de 18 de enero de 2018 que, atendiendo al tenor y contenido del artículo 72.3 LC , se limitó a requerir a la actora a los efectos de extender su demanda y dar traslado de la misma a la concursada, permitiéndole su intervención el incidente.

El presupuesto del litisconsorcio pasivo necesario lo determina la nueva LEC, en el apartado segundo de su art. 12 , al mencionar 'el objeto del juicio', es decir, la relación jurídico material controvertida y la tutela jurisdiccional solicitada, o sea la pretensión ejercitada es la que determinará la necesidad del litisconsorcio.

En el art. 12.2 de la LEC no se ofrece una enumeración de los supuestos en que resulta necesario interponer la demanda contra una pluralidad de sujetos.

En dicho precepto se complementa lo especificado en el art. 5.2 de la LEC cuando en éste se establece que 'las pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida'. El art. 5.2 de la LEC se encuentra fuera del ámbito en el que se regula el litisconsorcio; es el art. 12.2 el más específico, el que se refiere concretamente al litisconsorcio. El legislador toma como referencia para exigir el litisconsorcio dos ideas de dichos preceptos. Así: el artículo 12 de la LEC : la posibilidad de hacer efectivo el pronunciamiento; y el artículo 5 de la LEC : la posibilidad de que pueda afectar el pronunciamiento, haciendo referencia a la extensión de la cosa juzgada.

Para calificar de necesario al litisconsorcio se debe de atender al grado de afectación o de intereses que en la relación jurídica material debatida puedan tener los terceros no llamados al juicio por el demandante. Para apreciar el grado de afectación se debe partir fundamentalmente de los efectos de la sentencia. Si el tercero no demandado por el actor se verá directamente afectado o perjudicado en sus intereses por la sentencia que se dicte en el proceso al que no ha sido llamado.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que para que el litisconsorcio tenga el calificativo de necesario es exigencia imprescindible que el tercero no demandado en el juicio tenga un interés en éste, tan 'directo y legítimo', que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga. Si, por el contrario, el tercero no llamado a juicio a pesar de tener interés en el mismo, la sentencia que pueda recaer no le afecta de modo directo o trascendente, sino sólo con carácter indirecto o reflejo, la doctrina jurisprudencial es la de no admitir la excepción litisconsorcial.

De este modo, entendemos en el caso enjuiciado que la decisión del juzgado fue correcta. Pudiendo tener los terceros que el demandado reseña un interés en lo discutido en el proceso, aunque este interés no puede considerarse como un 'interés directo', puede intervenir en el mismo, a través de la figura de la intervención adhesiva pero no litisconsorcial. El Tribunal Supremo expresamente ha declarado a este respecto que no es de apreciar el litisconsorcio pasivo necesario cuando los posibles efectos se producen con carácter reflejo, bien por una lejana y mediata conexión, bien porque la relación material sobre la que se produce la declaración, les afecta con carácter prejudicial o indirecto ya que ello podría en todo caso producir una intervención adhesiva, más no litisconsorcial, ( STS de 22 de abril de 1987 ; 4 de octubre de 1989 ; 21 de noviembre de 1991 ; 25 de febrero de 1992 ; 9 de junio de 1992 ; 7 de junio de 1996 ; 18 de octubre de 1999 ; 15 de febrero de 1999 ; 4 de enero de 1999 ; 18 de octubre de 2000 y 31 de enero de 2001 , entre otras.'

CUARTO. - El juzgado de instancia rechazo en su día la excepción de cosa juzgada. El recurrente insiste en su concurrencia, al considerar que se reclama reintegración de créditos reconocidos en informes de la Administración Concursal que pasaron el control judicial de legalidad, que pudieron ser objeto de impugnación y son firmes.

El criterio sustentado en la instancia, pese a no convencer al recurrente, resulta acertado y se ajusta al criterio jurisprudencial inveterado acerca de la cosa juzgada, al estimar que no existe sentencia firme que dirima el fondo de la cuestión planteada. Quizá por tan inequívoco dato, el recurrente no invoca resolución judicial anterior, aludiendo a una suerte de 'tácito pronunciamiento', concluyendo que no pronunciándose en contra de lo que no le fue planteado, se pronunció a favor; planteamiento con el que esta Sala no puede estar en mayor desacuerdo.

Cosa juzgada es la fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de una decisión judicial. Es decir, irrepetibilidad de lo juzgado, que ya no puede volver a discutirse. Obviamente, la cosa juzgada donde tiene virtualidad es en los procesos de declaración y en las sentencias que en ellos se dictan, pues en el proceso de ejecución sólo cabría hablar, dado el caso, de 'cosa ejecutada'.

Se trata, por obvio e innecesario que resulte recordarlo, de la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional, produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución. Por cosa juzgada material ha de entenderse el efecto propio de algunas resoluciones firmes consistente en la fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de esas resoluciones.



QUINTO.- Se concluye en el recurso que se ha cometido -nada menos- un fraude de ley y abuso de derecho, considerando se ha utilizado la acción de reintegración para reclamar e impugnar honorarios del letrado durante el concurso, no en periodo de rescisión concursal; que no se cumple el art. 72.3 LC de dirigir la acción contra el deudor; que se aprovecha la posición de AC para reclamar lo que entiende no procede conforme a una acción de reintegración concursal, impugnando unos honorarios reconocidos como créditos contra la masa, 6 años después, con 'dilación indebida' (sic).

La Sala no comparte en absoluto las tesis que el recurso despliega. Se sostiene que la acción de reintegración hubo de ser dirigida frente a la concursada 'Bodegas de Aguilar, S.L.', lo que carece de recorrido.

El Juzgado de lo Mercantil estimó la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante auto de 18.01.2018, resolviendo que, de conformidad con lo establecido en el art. 72.3 de la Ley Concursal , debía darse traslado de la demanda a la concursada para al objeto de poder intervenir en el incidente.

Se remite la Sala y hace suyas, las decisiones adoptadas en la instancia en trance de resolver las variadas excepciones procesales. A la acción rescisoria concursal, efectivamente, no le es de aplicación el régimen del artículo 1.299 del Código Civil ; cuestión resuelta de forma acertada al ser planteada la excepción de prescripción.

El abuso y fraude de ley que reprocha el recurrente parece retornar cual boomerang al constatarse que la ampliación de la demanda a 'Bodegas de Aguilar', pretendida por aquél y que fuera aceptada por el Juzgado Mercantil, se formalizó por la Administración Concursal, pero no se formalizó contestación a la demanda por parte de 'Bodegas de Aguilar, S.L.'; evidenciándose que eran otros los fines del recurrente, que era su letrado en el concurso, al plantear la excepción procesal.

No se aprecia infracción de preceptos ni vulneración de garantías o derechos en modo alguno al dar cauce procedimental a una acción de reintegración que la Administración Concursal ha ejercitado para conseguir la devolución de cantidad de la concursada y que indebidamente paso a disposición y patrimonio del recurrente.

La sentencia considera cabalmente y en base a la prueba practicada, en especial la documental que la demanda aporta, acreditados los pagos que se efectúan al recurrente con cargo a la masa del concurso.

En el curso de los siete meses que transcurrieron entre marzo y octubre de 2013 ascendieron a la suma de 91.299,37-€.

Tal cantidad parece desproporcionada, y en lo relevante inapropiada, si no se compadece con trabajos, servicios o resultados en beneficio e interés del concurso y/o la concursada, y con abuso y aprovechamiento de la condición de apoderado de aquella y de otras sociedades con la misma vinculadas, con ineludible directa repercusión en las expectativas de satisfacción de los acreedores ( artículo 84.2.2º de la Ley Concursal ), El pormenorizado análisis efectuado en la sentencia impugnada acerca de las actuaciones del recurrente, consistentes en numerosos recursos, demandadas infundadas, con sobredimensión de cuantías, precisamente por su exceso y contumaz improsperabilidad, evidencian, como adelantábamos el fin verdadero de obtener un beneficio propio en perjuicio de la propia concursada y de sus acreedores.

Significativo al respecto resulta el hecho de que el Administrador Concursal cesado, Don Tomás se negó a que el recurrente interpusiera un recurso de apelación contra una sentencia, consciente aquel de las nulas posibilidades de éxito e inviabilidad de la acción entablada.

No se comparte haya existido una indebida aplicación del artículo 71 de la Ley Concursal , que fundamenta aquí, como en otros casos similares, una acción de reintegración contra el abogado del concursado.



SEXTO.- En el indicado aspecto, el recurso enfatiza sobre la ausencia de requisitos de la acción de reintegración, error de calificación jurídica e infracción del artículo 1163 del Código Civil .

Recordemos que el citado artículo 71 LC , establece que, salvo prueba en contrario, el el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

Por su parte, el articulo 152 dispone que todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal. El artículo 93.2 establece que se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: ....2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo. Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada.

Se ha pagado más de lo que es adecuado y proporcionado. No sólo porque se ha superado con creces el parámetro de referencia que son los honorarios del letrado administrador concursal, criterio referencial que los tribunales vienen corroborando, como, por exceder de las meras actuaciones de solicitud y declaración del concurso y actos en el desarrollo del mismo en los que es preceptiva la intervención de letrado o se realicen en interés de la masa.

El art. 84.2.2º LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, ya vigente cuando se prestaron los servicios cuya retribución se discute, establece que tendrán la consideración de créditos contra la masa: 'Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas'.

Con carácter general, los créditos contra la masa, al no verse afectados por las soluciones del concurso, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues son pre-deducibles y deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos. En el presente caso, han de excluirse honorarios relativos a procedimientos previos a la declaración de concurso, no dirigidos a su solicitud; como los relativos a dicha solicitud y declaración, y otros, en lo que el recurrente no acredita su intervención, constando que la demanda fue firmada por Don Jesús Lorenzo Aguilar Saenz, como letrado.

SÉPTIMO .- En lo que respecta a actuaciones del recurrente durante el desarrollo del concurso, sus incidentes, y recursos, y considerando los parámetros de obligatoriedad de su intervención y que hayan redundado en beneficio de la masa; es lo cierto que adolecen de acreditación, al no entregarse hoja de encargo original del Administrador concursal fallecido; minutas; y las mismas, lejos de beneficiar a la masa, sólo aprovechan al letrado.

Procede resaltar -por más que ya lo haga la sentencia de instancia- el procedimiento por incumplimiento de contrato de publicidad en Mérida, ORD 1231/09 , pues se trata de una acción cuya inviabilidad al señalar la sentencia que desestima la pretensión de la concursada, que se reclama una cantidad por incumplimiento de un contrato de publicidad, cuyas cuotas no fueron abonadas nunca, es decir, no se cumplió el contrato por la concursada y aun así reclama el cumplimiento por la otra parte, pretensión cuya probabilidad de éxito se puede estimar con anterioridad al juicio, siendo perjudicial interponer una reclamación que se sabe a todas luces desestimada, y cuya única finalidad es cobrar la minuta por la intervención interesada del letrado; y dónde el beneficio de la masa ni se vislumbra.

Del mismo modo, la demanda contra el procurador por negligencia, ORD 524/2013, por pasarse el plazo del recurso, cuya cuantía es excesiva, mas de 650.000 euros, con el consiguiente efecto de engrosar la minuta del letrado, y sin ningún beneficio para la masa. El contenido de las apreciaciones que en la sentencia se hacen es elocuente: ' pues bien, respecto de una eventual viabilidad del recurso es lo cierto que poca o ninguna esperanza podría esperar de éxito puesto que la actora ha incumplido su obligación principal del pago del precio sin que pueda pedir el cumplimiento cuando ella previamente ha incumplido no habiendo pagado cantidad alguna por dicho contrato y habiéndose emitido la publicidad, y la sentencia declara probado que se emitieron anuncios en marzo, momento en que comienza la vigencia del contrato no procedería la prorroga y la cuantía es desproporcionada pues se compara con un contrato distinto al suyo. Sin que en la segunda instancia pueda aportar nuevas pruebas puesto que fue denegada su práctica en la Audiencia Previa y no se recurrió en reposición'. Carece del más mínimo rigor jurídico reclamar como daños y perjuicios más de 650.000 euros por no haber interpuesto un recurso en un procedimiento de cuantía indeterminada y cuyo cumplimiento costaba a la concursada menos de 6.000 euros el semestre.

La conclusión de la sentencia se impone indefectiblemente: no hay interés y beneficio alguno para la masa, evidenciándose -y de forma grosera- que con los anteriores y otra gran cantidad de recursos, incidentes y peticiones -con recurso de amparo frente a un auto del juzgado incluido- durante el concurso carentes de sentido, se busca el beneficio del letrado recurrente, multiplicando sus actuaciones con el objetivo de inflar y engordar su minuta.

Tal conclusión se refuerza al constatarse que el recurrente no presenta cuentas de encargo originales para poder valorar el beneplácito del Administrador fallecido en la mayor parte de su actuación, y que no contaba con la autorización judicial, lo que se observa tras la inadmisión del recurso 278/2012, de 18 de septiembre de 2012, por la AP de Badajoz, por tal motivo.

Corolario de todo ello, es la rechazable paradoja que resulta la invocación por parte del recurrente de haberse cometido un fraude de ley y un abuso de derecho por parte de la Administración Concursal, pudiendo emanarse tras un análisis del procedimiento, una conclusión diametralmente contraria en cuanto es al recurrente a quien procede imputar la incursión en actuaciones fraudulentas y abusivas y desde luego, ajenas al interés o beneficio de la masa de acreedores concursales.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO .- Dado el tenor de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Badajoz Nº 177/2018 de 15 de octubre de 2018 , en autos de Juicio sobre Incidente Concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 74/2010; Rollo de Sala Nº 46/19, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso al apelante.

Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

No tifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Badajoz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D.

ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/