Sentencia CIVIL Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 235/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 424/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 14 de mayo de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 235/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario
70/17 , de una como apelante BANCO BILBAO VIZACALLA ARGENTARIA, representado por el/la procurador
Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Palacios, frente a DOÑA Amelia Y D. Hugo
, impugnantes, representado por el/la procurador Sr./Sra. Torres y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra.
Calvente Muñoz, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 dictada en el juicio ordinario 70/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Hugo y de Dª. Amelia , representados por el Procurador Sr. Torres Chaneta contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballenilla Ros, y en consecuencia, - DECLARO la NULIDAD por abusiva de la CLÁUSULA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA CONSIGNADO EN LA ESCRITURA DE FECHA 29/11/10.

- CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a ELIMINAR la citada estipulación del contrato.

- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.

- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD DE MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.058,67 EUROS).

- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a abonar a la parte demandante los intereses legales según lo establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO de la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO: Con fecha 11 de diciembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2018 se presentó impugnación al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 14 de mayo de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

El recurrente entiende que hubo un allanamiento a la demanda en que se pedía nulidad de la denominada cláusula de gastos y que la cuantía, como efectos, a la que ha sido condenada es muy inferior a la pedida.

Tanto por ello como por la discrepancia de los tribunales procede la no imposición de costas como motivo de apelación. El impugnante considera que debe además otorgarse la condena del 100% de los gastos de gestoría y de Impuesto de Actos Jurídicos documentados que se solicitó en demanda.

Segundo: Análisis de los motivos.

Existe un allanamiento a la pretensión principal, aunque los efectos sean diferentes a los que inicialmente se solicitaban. Declarada la nulidad de la cláusula los efectos que se producen son los que legalmente proceda y eso es lo que ha determinado la condena en costas de conformidad a la interpretación de los artículos 394 y 395 LEC. Tal y como hemos señalado en la SAP de Málaga de 9 de abril de 2019 ( RAC 1654/18) y en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 5 de marzo de 2019 (Rollo 1376/17), es aplicable la doctrina del TS en Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015: ' La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. Además, la actividad procesal del banco demandado pretendió, más allá de invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial, intentar su suspensión por prejudicialidad civil, negar por completo la obligación de restitución, y oponerse a la admisión antes y después de tener conocimiento del contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.' Aunque la sentencia consta de tres votos particulares que hacen referencia, como la sentencia recurrida, a las dudas de hecho y de derecho, es evidente que el alto Tribunal trató el tema y por lo tanto tomó la decisión que ahora aplicamos entendiendo que efectivamente deben imponerse por tratarse de la acción principal que ha sido estimada.

De igual forma y conforme a la SAP de 7 de mayo de 2019 ( RAC1848/18) resulta aplicable el criterio del Tribunal Supremo en los motivos de la impugnación a la apelación, que citamos. En la SAP de Málaga (Secció 6º) de 7 de mayo de 2019 (Rollo 144/19) y siguiendo los criterios mantenidos en 9 de abril o 26 de febrero de este mismo año, ( SAP de Málaga Sección 6ª de 9 de abril de 2019 (Rollo 742/18) , SAP de Málaga ( Sección 6º) RAC 574/18 de 26 de marzo de 2019 ) hemos señalado que el criterio aplicable es la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 , 19 de febrero de 2019 , 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 019 ( RAC 802/18), entre otras En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Respecto del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación a la apelación frente a la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 dictada en el juicio ordinario 70/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas al apelante respecto de su apelación y al impugnante respecto de la impugnación en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.