Sentencia CIVIL Nº 424/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 250/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00424/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2019 0006713

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2020

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2019

RECURRENTE: CAIXABANK SA

Procuradora: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

RECURRIDO: Millán

Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: ALFONSO CODON HERRERA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 424.

En Burgos, a dos de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 250 de 2.020, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 605/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2020, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Millán, representado por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera; y, como demandada-apelante, la mercantil 'CAIXABANK, S.A.', representada por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa, en nombre y representación de D. Millán contra CAIXABANK S.A., a la que condeno al pago de 30.000 euros más los intereses señalados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y al pago de las costas procesales.'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.El recurso de apelación se interpone por la parte demandada exclusivamente contra el pronunciamiento relativo a los intereses de las cantidades que la parte actora anticipó para la compra de su vivienda y que no estaba avaladas, por lo que dirige su demanda contra el Banco donde se hicieron los ingresos. La parte actora hizo un único ingreso de 30.000 euros el 8 de mayo de 2009, y la demanda la interpuso el 29 de julio de 2019, diez años después.

Segundo. A pesar del tiempo transcurrido entendemos que en caso no se puede hablar de retraso desleal en la interposición de la demanda, en la forma en que lo pide la parte apelante, para que los intereses, que son los intereses legales, se devenguen solo desde la interposición de la demanda, y no desde la fecha en que se hizo el ingreso.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta ya por esta Sala, en sentencia de 28 de enero de 2019, que decía lo siguiente:

'Para resolver la cuestión de cuál debe ser el día inicial para el computo de los intereses legales que deben devengar las cantidades anticipadas a devolver al adquiriente de una vivienda en construcción, hemos de considerar que lo que motiva la obligación de devolver las cantidades anticipadas ingresadas es que la construcción de la vivienda adquirida no se ha iniciado o no ha llegado a buen fin en el plazo convenido, es decir que se ha incumplido por la promotora vendedora o en su caso cooperativa la obligación contraída de entregar la vivienda en el plazo convenido, lo cual es un supuesto de resolución por incumplimiento del contrato de adquisición de la vivienda, resolución que conforme los principios generales de contratación obliga a la parte incumplidora, en este caso la promotora vendedora o la cooperativa de viviendas, a devolver las cantidades percibidas para la adquisición de la vivienda con más los intereses legales devengados desde la entrega efectiva de tales cantidades, del mismo modo que en cualquier supuesto de resolución de contrato la parte incumplidora queda obligada a devolver las cantidades de dinero percibidas con más los intereses legales desde su percepción, o las costas percibidas con más sus frutos desde el momento en que la cosa fue entregada. Pues bien dado que la entidad depositaria en que se abre la cuenta en la cual se ingresan los anticipos, permitiendo el ingresode los mismos sin estar su devolución garantizada por un aval bancario solidario o por un contrato de seguro, responde ex lege de la devolución de las cantidades anticipadas ingresadas y no garantizadas de la misma forma que lo haría el garante de tal devolución, esto es el avalista solidario con quien se contrata el aval o la aseguradora con quien se contrata el seguro, y obviamente tal garante responde en los mismos términos que lo hace el promotor vendedor o la cooperativa responsable del incumplimiento, lo cual implica que debe responder tanto de la devolución de las cantidades anticipadas como de los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha de su entrega o ingreso efectivo en la cuenta abierta en la entidad financiera depositaria y responsable de la devolución por no haber exigido que las cantidades ingresadas como anticipo estén garantizas ora por un aval bancario solidario ora por un contrato de seguro.

'Por otra, parte con el devengo de los intereses desde la fecha de la entrega o ingreso efectivo de las cantidades anticipadas en la cuenta bancaria, se consigue la finalidad perseguida por el precepto que es garantizar que el adquiriente de la vivienda a construir que no se inicia o termina en plazo, quede indemne de todo perjuicio, recuperando no solo las cantidades anticipadas entregadas sino también los intereses legales del dinero devengados por las mismas desde su entrega, pues con ello se le compensa de la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el tiempo que no ha dispuesto de tales cantidades, garantizándose con ello la plena protección del adquiriente de una vivienda en construcción por la cual entrega cantidades anticipadas.

'También debe considerarse que de aceptase la tesis de la recurrente según la cual los intereses legales deben devengarse desde la reclamación extrajudicial de los mismos o en su defecto desde la interpelación judicial, conforme lo dispuesto en los arts. 1.100 y 1.108 del CC , la norma legal sobre el devengo de intereses contenida en el apartado c) de la disposición primera de la Ley de Ordenación de la Construcción, seria superflua e inútil, dado que los citados preceptos del Código Civil se aplican en todos los caos en que media reclamación judicial o extrajudicial de una cantidad, no siendo por ello preciso contemplar una norma legal especial sobre devengo de intereses.

'Por todo ello, debe por ello concluirse que los intereses legales de las cantidades anticipadas deben devengarse desde el día de su entrega o ingreso efectivo en la cuenta bancaria, criterio seguido por este Tribunal en otras resoluciones y también por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que precisamente en un caso en que un socio cooperativista de la promoción 'Campo Lilaila' de Burgos reclama el principal de las cantidades anticipadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de la entrega de tales cantidades, se le da la razón, desestimando el recurso de apelación de 'Caixabank', y se establece que la plena protección de los adquirientes de viviendas en construcción precisa que los intereses legales devengados por las cantidades anticipadas se devenguen desde la fecha de la entrega de tales cantidades ( Sentencia nº 320/2018, de 27 de septiembre, rollo o recurso 155/18 )' (...)

'En segundo lugar alega el recurrente que en el presente caso el devengo de los intereses legales desde la fecha del ingreso de los cantidades anticipadas deben considerase abusivo por ser propio de un supuesto de retraso desleal en la reclamación, dado el tiempo transcurrido desde que se efectuó la última entrega que marca el inicio del cómputo de los intereses legales (08-01-2002, según la sentencia de instancia, no recurrida en este punto) y la fecha de la interposición de la demanda (04-09-2017 ), alegando la apelante que el retraso de la reclamación es injustificado y que la entidad demandada actuó de buena fe siendo ajena a las vicisitudes de la promoción y el retraso en la entrega de las viviendas, a lo que se añada que las entregas a cuenta se hicieron para comprar una parcela que luego se recalificó, y que en resolución dictada en incidente del concurso de la cooperativa se ha reconocido a los socios integrantes de la promoción 'Campo Lilaila' el derecho de cobrar su crédito contra la cooperativa mediante la realización de tal parcela.

'La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho es una doctrina jurisprudencial que se funda en la necesidad que los derechos se ejerciten conforme las exigencias objetivas de la buena fe, proscribiendo que su ejercicio pueda calificarse como abusivo o antisocial, y ello conforme lo dispuesto en el art. 7 del CC , siendo los requisitos para apreciar su existencia: a) que se ejercite un derecho dentro del plazo legal pero con retraso en consideración a los plazos normales de su ejercicio; b) que el retraso se injustificado, sin que sea preciso que quien lo ejercite actúe con mala fe, ora con la intención de perjudicar a su deudor o con la intención de obtener un beneficio que no hubiera obtenido de haber ejercitado el derecho con anterioridad (v. gr., el devengo de intereses); c) que el obligado a quien se reclama el derecho actué con buena fe, y tenga confianza legítima en que el derecho no se le va a reclamar dado el tiempo transcurrido.

'Pues bien, en el presente caso siendo cierto que desde que se realiza el ingreso del último anticipo en la cuenta hasta que se interpone la demanda ha transcurrido un largo plazo, también lo es que no existe retraso injustificado, pues la reclamación de la devolución de los anticipos debe efectuarse cuando se tiene la constancia a la construcción de la vivienda no se ha iniciado en plazo o no ha llegado a buen fin el plazo previsto, y no constando que se haya pactado o establecido un plazo para el inicio o la terminación de la construcción de las viviendas de la promoción de 'Campo Lilaila', la reclamación de los anticipos debe efectuarse cuando se tiene constancia que la construcción de la promoción resulta inviable, lo cual ocurre cuando la cooperativa fue disuelta por Auto de 17 de septiembre de 2014 del Juzgado Mercantil de Burgos , o en todo caso desde que la misma se declaró en concurso en el año 2011, con lo cual obviamente no puede considerase que exista un retraso desmedido e injustificado en la reclamación efectuada con la demanda presentada en septiembre de 2017'.

Como sucedió en esta sentencia, en este caso se declaró el concurso de la promotora que debía construir las viviendas el 12 de marzo de 2012, y la parte actora comunicó su crédito en el concurso el 27 de marzo de 2012. A partir de entonces es razonable que los acreedores esperen el resultado el concurso para saber si van a poder cobrar su crédito, o incluso si las viviendas se van a poder todavía construir. Fue el 6 de septiembre de 2018 cuando se dictó el auto de conclusión del concurso cuando se supo que la construcción de las viviendas iba a ser imposible, y debían buscarse vías alternativas para el cobro del crédito. Así lo debió pensar la partea actora cuando a los pocos días el 4 de octubre de 2018 insta unas diligencias preliminares contra CaixaBank para saber si las cantidades anticipadas estaban avadas y como, no obteniendo una respuesta del banco, por lo que el 24 de mayo de 2019 manda un requerimiento a CaixaBank, y el 29 de julio interpone la demanda.

Tercero. Esta Sala ha apreciado por el contrario la doctrina del retraso desleal en la sentencia nº 317 de 25 de junio de 2020, pero en ese caso sí había trascurrido un gran periodo de inactividad. Se trataba de un caso en que ' la cooperativa se constituyó en el año 1995, ofertando las viviendas de la promoción litigiosa en el año 1996, cuya construcción no se llegó a iniciar, pues según se alega el suelo no se recalificó como urbanizable y no se llegó a conceder la correspondiente licencia de obras, que según Sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia aportada a Autos y transcrita en la Sentencia de instancia recurrida, se denegó en el año 1997, por lo cual cabe decir que la promoción quedó frustrada en una fecha muy temprana y desde luego lejana a la interposición de la demanda rectora de esta litis que data de junio de 2019, más de 20 años después que fuera denegada la licencia de obras'. Además, 'la demandante se dio de baja en la cooperativa en enero de 2019, formuló reclamación contra la demandada mediante burofax de fecha 23/01/2019, y la sociedad cooperativa fue declarada en situación de concurso por Auto de 5 de junio de 2019, publicado en el BOE el 19 del mismo mes. Es decir, transcurren más de 14 años desde la fecha del último ingreso y la reclamación previa a la entidad demandada, faltando poco para el transcurso de los quince años de prescripción de la acción'.

La sección segunda de esta Audiencia también ha apreciado retraso desleal en la reclamación de las cantidades anticipadas, pero también con más retraso que el que existe en este caso. La sentencia nº 46 de 6 de marzo de 2019 ' deniega el pago de intereses desde la fecha de los respectivos ingresos por considerar que a los efectos de reclamación de intereses existe ejercicio desleal, considerando que la práctica totalidad de las cantidades anticipadas se ingresaron entre 1995 y 2001 y que la licencia se denegó en el año 1997, valora que la baja en la Cooperativa realizada el 19 de diciembre de 2017, se realiza con el sólo propósito de presentar esta reclamación'.

En su reciente auto de 27 de mayo de 2020 (ROJ ATS 2852/2020) el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación y recuerda su doctrina constituida por las sentencias de 25 de junio de 2019 (Roj: STS 2158/2019, y 20 de enero de 2020 (ROJ: STS 32/2020), según la cual 'reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio , en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre '.

Cuarto.Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Concepción Santamaría Alcalde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Burgos en los autos de juicio ordinario 605/2019, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas de su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.