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Última revisión
20/08/2020
Sentencia CIVIL Nº 424/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5002/2017 de 14 de Julio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PARRA LUCAN, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 424/2020
Núm. Cendoj: 28079110012020100401
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2413
Núm. Roj: STS 2413:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5002/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/07/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. SECCIÓN 8.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN núm.: 5002/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 14 de julio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Enrique, representado por la procuradora D.ª Lorena Martín Hernández y bajo la dirección letrada de D. Marco Antonio Morán Valle, contra la sentencia n.º 408/2017 dictada en fecha 5 de octubre de 2017 por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 671/2017 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 851/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles, sobre nulidad de contratos, preferentes. Ha sido parte recurrida Bankia S.A., representada por el procurador D. David Martín Ibeas y bajo la dirección letrada de D.ª Ana Fernández García.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
Antecedentes
'por la que se declare la NULIDAD del contrato de suscripción de participaciones preferentes descrito en el hecho tercero de la demanda:
'a) Orden de suscripción por canje de 600 títulos de fecha 26/05/2009, n.º de operación NUM000, fecha de valor 7/07/2009. Descripción del valor PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, COD. VALOR BE: ESPREFER002, COD VALOR: APF26364, suscrito por mi mandante y figurando en el documento en calidad de titular y de ordenante. Valor nominal 60.000 euros.
'b) Orden de suscripción de 500 títulos de fecha 26/05/2009, n.º de operación NUM001, fecha de valor 7/07/2009. Descripción del valor PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, COD. VALOR BE: ESPREFER002, COD VALOR: AFR26364, suscrito por mi mandante y figurando en el documento en calidad de titular y de ordenante. Valor nominal 50.000 euros.
'c) Orden de suscripción de 310 títulos, de fecha 26/05/2009, n.º de operación NUM002 fecha de valor 7/07/2009. Descripción del valor PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, COD. VALOR B.E.: ESPREFER002. COD VALOR: AFR26364, suscrito por mi mandante y figurando en el documento en calidad de titular y de ordenante. Valor nominal 31.000 euros.
'Y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en las cuentas asociadas a dichos contratos con restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de dicho contrato, y en consecuencia a la restitución de las cantidades que eventualmente se hubiesen entregado o recibido, con los incrementos pertinentes de la aplicación del interés legal del dinero durante su vigencia, condenando pues a abonar a mi principal la cantidad de 141.000 euros con los intereses legales desde la fecha en que fue abonada y hasta la fecha de la sentencia, deducida la rentabilidad abonada con sus intereses legales hasta la fecha de la sentencia y desde tal fecha el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada y con todo cuanto además sea procedente en derecho'.
'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Lorena Martín Hernández, en nombre y representación de D. Enrique contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos por la parte actora con Bankia de adquisición de Participaciones Preferentes y por tanto, se condena a dicha entidad a abonar al demandante las siguientes cantidades: a) CIENTO CUARENTA Y UN MIL EUROS (141.000 euros) en concepto de principal correspondiente a las cantidades invertidas por la parte actora; b) los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda; a dichos importes habrá que deducir las cantidades percibidas por el actor como intereses abonados por Bankia en todas las participaciones preferentes con sus intereses legales, condenándose a la demandada al abono de las costas procesales causadas'.
'DECIDO: proceder a la aclaración solicitada por la representación de la parte demandante en el sentido de que en el fallo de la sentencia debe añadirse que el demandante deberá devolver la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, incluidas las acciones que se hubieren podido canjear una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada'.
'1.º- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. revocamos la sentencia n.º 21/2007 de tres de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles en el juicio ordinario 851/2016.
'2.º- Desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Enrique frente a Bankia S.A. a la que absolvemos de la misma.
'3.º- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, a quien imponemos las de la impugnación, sin que proceda condena respecto de la apelación'.
Los motivos del recurso de casación fueron:
'Vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la determinación del
'Se invoca la infracción del artículo 1301 del Código Civil y artículo 4:103 de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL), así como la jurisprudencia que interpreta los preceptos anteriores. También se invoca expresamente el artículo 3 del Código Civil'.
'LA SALA ACUERDA:
'1.º Admitir el recurso de casación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 671/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 851/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles'.
Fundamentos
El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de 'preferentes' como consecuencia de la falta de información.
En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:
La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con las siguientes alegaciones: caducidad/prescripción de la acción ejercitada, al amparo del art. 1301 CC, por cuanto el plazo de cuatro años debe computarse desde el momento en que se suspendió el pago de los cupones, por ser entonces cuando los clientes pudieron conocer su error, lo que Bankia anunció el 1 de junio de 2012, por lo que al interponerse la demanda el 9 de septiembre de 2012 ya habría transcurrido el plazo; existencia de información precontractual sobre los riesgos de las preferentes por parte de la entidad, que no se obligó a asesorar a la actora; el demandante era cliente de la entidad y había suscrito con anterioridad distintos productos de inversión, algunos con riesgo de pérdida del capital invertido, lo que acredita su perfil inversor; que firmó la documentación necesaria para la contratación, con lo que prestó su consentimiento tras recibir la oportuna información con antelación suficiente, que en el propio documento contractual se reiteran las características de los productos, que se le hizo un test de conveniencia; retraso desleal, mala fe y actos propios, pues al cobrar los rendimientos confirmó los contratos.
El juzgado basó su decisión, en primer lugar, en que cuando se interpuso la demanda el 9 de septiembre de 2016 no habían transcurrido los 4 años que establece el art. 1301 CC porque el 'dies a quo' se debía situar el 16 de abril de 2013 [fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado en fecha 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea].
A continuación, entrando en el fondo del asunto, apreció error en el consentimiento a la hora de suscribir las participaciones preferentes como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información sobre las características y el riesgo del producto contratado: razonó que la entidad ofreció la contratación a través de sus empleados por lo que no se limitó a recibir y transmitir las órdenes de los clientes (art. 63.1.a, 1.b y 2.a LMV) y debió velar por el cumplimiento de sus obligación de información (art. 79 bis LMV); los documentos firmados por el cliente no acreditan que recibiera información suficiente; no se realizó test de idoneidad; las preguntas del test de conveniencia, cumplimentado por la entidad, son genéricas y no hacen referencia a la naturaleza de las obligaciones subordinadas; el perfil del cliente, un sacerdote del que no se ha acreditado que tenga conocimientos financieros y que al parecer invirtió el dinero obtenido tras la venta de la vivienda de la madre, por lo que debió ser informado de las consecuencias de su inversión en circunstancias adversas como las que se produjeron con la crisis; todo ello permite apreciar error vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( arts. 1266 CC) con las consecuencias del art. 1302 CC.
El demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia del juzgado en el punto relativo a los intereses de la cantidad que debía devolver la demandada, que la sentencia fijó hasta la fecha de la demanda, cuando se habían solicitado hasta la fecha de la sentencia y, a partir de entonces, con los intereses del art. 576 LEC.
La Audiencia Provincial estima el recurso interpuesto por Bankia y desestima la demanda porque considera que la acción se ejercitó cuando había transcurrido el plazo de caducidad, dado que debía empezar a contarse desde que dejaron de percibirse los rendimientos de las participaciones preferentes, lo que tuvo lugar a partir de julio de 2012, y la demanda se interpuso el 9 de septiembre de 2016.
En su escrito de oposición la entidad demandada alega causas de inadmisibilidad: que el recurso carece de interés casacional y de fundamento y solo pretende una nueva valoración de la prueba acerca del momento en que se tuvo conocimiento del error padecido; que incumple los requisitos exigidos de identificar en el encabezamiento de cada motivo el precepto infringido, y es solo un escrito de alegaciones. En cuanto al fondo, se opone a su estimación alegando que la entidad cumplió los deberes de información que le incumben al proporcionar la información precontractual al actor (en la propia orden de suscripción y en el tríptico informativo se informa de manera clara y sencilla de los riesgos a los que se exponía el inversor), que además tenía experiencia en la adquisición de productos similares y que realizó un test de conveniencia del que resultaba apto para la inversión. Concluye que el error en su caso no sería excusable y que no hay dolo de la entidad.
'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
'Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado'.
En aplicación de esta jurisprudencia, tal y como declaró en el presente caso el juzgado, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 16 de abril de 2013. En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el día 9 de septiembre de 2016 no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.
Procede por tanto estimar el recurso de casación.
i) Esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remunerado
En el caso, contra lo que alegó la demandada apelante, hubo asesoramiento en el sentido legal expuesto, ya que junto con las copias de las órdenes de compra y el folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se entregó a los clientes un documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'.
ii) Ello exigía a la entidad cumplir los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.
Con independencia de que el test procedente era el de idoneidad, tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allá de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que, como advierte el juzgado, el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes. En el caso, de las cuatro preguntas tres hacen referencia a los activos y emisiones de renta fija y en la primera se pregunta genéricamente sobre los conocimientos financieros del cliente (escasos, entiendo la terminología, conozco el funcionamiento general de los mercados financieros -que es donde figura marcada a máquina el aspa- y soy un experto financiero). Al final del test se afirma de manera contradictoria, de una parte, que no se ha prestado asesoramiento y, de otra, que el producto se considera conveniente para el cliente.
iii) Argumenta la entidad que no hubo error porque el cliente era un inversor experimentado y que del contenido de las órdenes y del tríptico informativo de la emisión que se le proporcionó resulta con claridad el riesgo que asumía al contratar. Allega también que esta información fue proporcionada con antelación suficiente al cliente.
Estas alegaciones no pueden prosperar.
El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.
Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
En la documentación que consta en los autos figura que la propia entidad clasificó el perfil inversor del demandante como 'conservador/muy conservador' y del hecho de que las órdenes de compra litigiosas se suscribieran al vencer otra emisión de la misma entidad no resulta que el cliente hubiera sido informado al contratar con anterioridad sobre los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión. En la contratación objeto de este procedimiento tanto las órdenes de compra como el documento denominado 'instrumento financiero/servicio de inversión' (en el que se incluye un párrafo que hace referencia a la posibilidad de pérdida del nominal invertido) aparecen firmados el mismo día de la suscripción, y el folleto de la emisión firmado por el demandante en la última de sus hojas no lleva fecha de firma, de modo que no puede considerarse acreditado que la entidad informara con antelación al cliente de los riesgos de la contratación.
iv) Contra lo que alega la demandada tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero; 503/2016, de 19 de julio; 691/2016, de 23 de noviembre; y 600/2018, de 31 de octubre, entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante.
v) Finalmente, conforme al art. 1303 CC, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, en los términos recogidos, entre otras muchas, en las sentencias 716/2016 de 30 noviembre, 561/2017, de 16 de octubre, y 270/2017, de 4 de mayo.
El juzgado, a pesar de referirse en el fundamento sexto de su sentencia a la restitución por el demandante de los intereses percibidos y de los títulos y acciones percibidas por el canje, en el fallo de su sentencia solo se refirió a las cantidades percibidas por el actor y por un error material omitió referirse a la restitución por el demandante de las acciones percibidas por el canje y sus rendimientos. Sin embargo, mediante auto dictado a petición del propio demandante el juzgado completó el fallo y declaró la procedencia de que el actor restituyera las acciones percibidas en el canje; en consecuencia, entre las rentabilidades percibidas por el demandante y que deben restituirse con sus intereses a la demandada deben incluirse también los rendimientos de tales acciones.
Debemos estimar la impugnación del demandante por lo que se refiere a la referencia contenida en el fallo de la sentencia del juzgado, que limitó el pago de intereses legales a la fecha de interposición de la demanda, lo que claramente es erróneo, pues los intereses del art. 1301 CC proceden hasta el momento de la restitución, teniendo en cuenta que, desde la sentencia, nacen 'ope legis' los intereses del art. 576 LEC que, en el caso, se aplicarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que fijó la condena.
No se imponen las costas del recurso de casación, dada su estimación.
Se imponen a la demandada las costas de la apelación, ya que su recurso debió ser desestimado, así como las de primera instancia, dada la estimación de la demanda. No se imponen las costas de la impugnación por el demandante de la sentencia de primera instancia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.