Sentencia CIVIL Nº 424/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 63/2020 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00424/2021

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

-

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: EMC

N.I.G.13093 41 1 2015 0000756

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574 /2015

Recurrente: Carlos Alberto

Procurador: CARMEN FRANCO GOMEZ

Abogado:

Recurrido: Virginia

Procurador: ELENA GONZALEZ MIGALLON

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 424

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON

MAGISTRADOS

D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

D. JERONIMO PEDROSA DEL PINO

En CIUDAD REAL, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Franco Gómez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villanueva de los Infantes, en autos de Procedimiento Ordinario 574/15, de fecha de 4 de septiembre de 2017, aclarada por auto de 8 de abril de 2019, seguidos a su instancia contra Dª Virginia, quien a su vez formuló demanda reconvencional y que comparece representada por la Procuradora Sra. González Migallón, actuando como ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Juan Miguel Paños Villaescusa, quien expresa el parecer de la Sala, y vistos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Villanueva de los Infantes, en autos de Procedimiento Ordinario 574/15, se dictó Sentencia de fecha de 4 de septiembre de 2017, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal:

Se DESESTIMA TOTALMENTE la pretensión formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Franco Gómez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, contra Dña. Virginia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena González Migallón; y en consecuencia DEBOABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las peticiones formuladas de contrario. Y ello CON condena en costas a la parte demandante.

Se ESTIMA PARCIALMENTE la pretensión formulada reconvencionalmente por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena González Migallón, en nombre y representación de Dña. Virginia, contra D. Carlos Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Franco Gómez; y, en consecuencia:

I-DEBO DECLARAR Y DECLARO que la pared que divide ambas heredades está levantada sobre el terreno de ambas parcelas y corresponde en dicha pared a cada titular de las parcelas colindantes la mitad, constituyendo medianería; asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO que en ningún caso la pared que limita las fincas es privativa del demandado reconvenido;

II-DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe gravamen, servidumbre o limitación de luces o vistas ni ninguna otra en la finca propiedad de la actora reconvencional a favor de la finca propiedad del demandado reconvenido, pudiendo cerrar cuantos huecos existan y eliminar cualquier signo que pudiera interpretarse constitutivo de limitación; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la prohibición del actor reconvenido de realizar ninguna clase de hueco, ventana, tragaluz, respiradero o similar sobre la pared que separa las fincas, tanto en planta baja como en alta;

III-DEBO CONDENAR Y CONDENO al actor reconvenido a que se abstenga de abrir ningún hueco en la pared divisoria, y subsidiariamente se ajuste exactamente a lo señalado en el artículo 582 del Código Civil; así como a hacer pasar al demandado de reconvención por los anteriores pronunciamientos y declaraciones.

Todo ello SIN imposición de costas a ninguna de las partes por la reconvención.

Dicho fallo fue aclarado por auto de 8 de abril de 2019, con el siguiente tenor literal:

En la parte del Fallo de la Sentencia, donde dice:

-'III-DEBO CONDENAR Y CONDENO al actor reconvenido a que se abstenga de abrir ningún hueco en la pared divisoria, y subsidiariamente se ajuste exactamente a lo señalado en el artículo 582 del Código Civil; así como a hacer pasar al demandado de reconvención por los anteriores pronunciamientos y declaraciones' (...)

Debe decir:

-'III-DEBO CONDENAR Y CONDENO al actor reconvenido a que se abstenga de abrir ningún hueco en la pared divisoria; así como a hacer pasar al demandado de reconvención por los anteriores pronunciamientos y declaraciones (...)

Asimismo, debe eliminarse el párrafo donde se indica 'Una vez sea firme esta resolución, EXPÍDANSE los mandamientos oportunos para la cancelación de los asientos que sean contradictorios y la inscripción del derecho del actor'.

SEGUNDO- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación interesando sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque la dictada en la instancia, con estimación de su demanda y desestimación de la demanda reconvencional planteada de contrario, con condena en costas a la contraparte.

En nombre y representación de Dª Virginia se presentó escrito de oposición al recurso de contrario, interesando que se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia de Instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 63/20, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 2 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia tiene por objeto resolver la acción reivindicatoria ejercitada por la parte inicialmente demandante, D. Carlos Alberto y la acción declarativa del dominio sobre pared divisoria y acción negatoria de servidumbre ejercitada por la demandante reconvencional, Dª Virginia. Debido al esfuerzo expositivo realizado, síntesis y claridad, recogemos el resumen del objeto del litigio realizado en la sentencia de instancia:

'La parte actora ejercita acción reivindicatoria de la propiedad de la pared de la nave de dos alturas que linda con la finca de la demandada por el falco de la derecha, entrando por la CALLE000, con el objeto, a su vez, de garantizar el uso de la servidumbre de luces y vistas.En apoyo de sus pretensiones, la parte actora alega que es propietario en pleno dominio de la finca urbana sita en la localidad de Villanueva de los Infantes, CALLE000, nº NUM000, que linda: al frente, la CALLE000, por donde tiene su acceso; a su derecha entrando, Dña. Virginia; a la izquierda, herederos de Irene; y al fondo, con D. Fidel. La adquisición de la finca se produjo previa escritura de segregación y disolución de copropiedad de la finca matriz de fecha 21 de enero de 2010, inscrita en el Registro de la Propiedad de Villanueva de los Infantes, como finca nº NUM001, al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, inscripción 1ª. La finca matriz con nº registral NUM005 había sido adquirida para la sociedad conyugal por los padres del actor y la demandada, D. Íñigo y Dña. Nicolasa, por compra otorgada en escritura pública ante el Notario D. Ramón Aymerich y Polo, de Villanueva de los Infantes, de 13 de noviembre de 1969. El actor adquirió una cuarta parte en proindiviso de la nuda propiedad de la finca matriz en virtud de partición de la herencia de D. Íñigo, formalizada por escritura pública otorgada ante la Notaria Dña. Marta Cabello de Alba Merino, de Villanueva de los Infantes, de 24 de septiembre de 2003, con número de protocolo 1.137; e inscrito en el Registro de la Propiedad como finca nº NUM005, Tomo NUM006, Libro NUM007, Folio NUM008, inscripción 3ª. Por otra parte, se alega que la finca del actor está formada por varias edificaciones de las quesólo es objeto del procedimiento la nave de dos alturas que linda con la finca de la demandada por el flanco de la derecha, entrando por CALLE000, y cuya pared es propiedad privativa de aquél. En esta pared había cuatro huecos abiertos, de 2m de anchura por 2,10m de altura, en la forma que se detalla en el escrito rector, y que daban a una terraza o balcón corrido a lo largo de la nave, que linda con la finca de la demandada.Uno de esos huecos se comunicaba a través de una puerta de cristales de dos hojas con el balcón, mientras que los otros tres huecos permanecían provisionalmente cerrados por sendos tabiques de rasilla fina por el lado interior de la pared. En la planta baja había dos huecos abiertos de 77 cm x 44 cm cerrados con sendas puertas de cristal translúcido, y cuatro tragaluces de material traslúcido macizo. La parte actora manifiesta que la parte demandada, alegando que la pared es medianera, ha tapado los huecos, por un lado, y cegado los tragaluces, por otro. Al respecto se dice que la pared no es divisoria entre las fincas, siendo la línea divisoria de ambas fincas la línea exterior del balcón, además de no existir signos externos de medianería.

La parte demandada se ha opuestoa la demanda, alegando que la finca originaria de 2.517 m2, fue adquirida por los padres de los litigantes. Cuando estos fallecieron la finca con sus correspondientes construcciones, originales y añadidas, fueron divididas entre los cuatro de los cinco hermanosdescendientes del matrimonio, segregando de la finca matriz otras dos, adjudicándose las tres fincas resultantes en: Parcela A) para Dña. Virginia y para D. Ruperto; Parcela B) para D. Carlos Alberto; y Parcela C) para D. Fidel. Se indica que la zona de vivienda se extendía a lo largo de la fachada de la CALLE000, en planta baja y alta, siendo que el resto de edificaciones de la finca primigenia no ha tenido nunca destino de vivienda ni ningún otro. En la parcela del actor, disponía en planta baja de cuatro locales, y en planta alta de un espacio diáfano al que se denomina nave, sin uso ni destino alguno, con cuatro huecos para ventanas al patio de la finca, de las que tres de ellos estaban tapiados por los dueños de la finca, y otros cuatro huecos también tapidos, en la pared opuesta, disfrutando de luces y vistas a la parcela de su propiedad. Al pie de la planta, en voladizo, corría una balconada a lo largo de toda la pared.Por otra parte, se afirma el carácter divisorio de la pared entre las heredades, sin que se haya contemplado la existencia de servidumbre alguna entre las tres fincas resultantes de la segregación, y sin que haya habido utilización o servicio o destino por parte de un predio sobre los otros.Se indica que la construcción que linda por la pared con la finca de la demandada nunca tuvo función alguna. Añade que la propiedad del actor dispone de iguales huecos hacia su parcela, de modo que el hueco efectivamente abierto tenía como única finalidad la de iluminar mientras no se abrieran los de la pared del fondo. También se afirma que, en el plano elaborado por los tres hermanos para la segregación de la finca primitiva, se ve que la finca del actor no incluye la pared, siendo que el hueco abierto en la parte de arriba que se denominó Local 4 no alcanza al punto de medio de la ideal prolongación de la pared, sino que muere justo en ésta, lo que se aprecia mejor a la altura del pilar. Además, si se hace prolongación de la pared de la habitación primera 'cocinilla', la pared quedaría plenamente en terreno de la finca de la demandada. En este sentido se dice que el actor se ha apropiado de esta zona de la vivienda, tanto en planta baja como alta, al no prolongar la pared y dividir en dos la estancia, mediante el cierre y tapiado de la puerta de acceso a esa estancia y a la contigua. La parte demandada además de contestar también ha interpuesto demanda reconvencional en el que ejercita acción declarativa del dominio sobre la pared divisoria, que se dice de su propiedad, y la acción negatoria de servidumbre. Enapoyo de sus pretensiones, la parte demandante reconvencional reproduce los hechos ya afirmados en su contestación a la demanda. Se añade que de la estancia conocida como 'cocinilla' se ha apropiado el actor, que cerró por su cuenta la puerta de acceso a dicha estancia desde la parte de la demandante reconvencional, que quedó despojada de la misma y de la planta alta. La pared de división se apoya en el terreno de la finca de la demandante reconvencional, mientras que la construcción existente en el terreno del actor está falta de todo uso en su planta alta, y tanto la planta alta como baja disponen de huecos al exterior hacia su propia parcela que hace inútil la servidumbre o servidumbres. La parte demandante reconvenida (demandado reconvencional) ha manifestado su allanamiento parcial en cuanto a: A) que se declare la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del reconvenido a soportar por la finca de la reconviniente en la planta baja exclusivamente, y que los cuatro tragaluces construidos por el reconvenido con material traslúcido no son signos de limitación alguna de la propiedad de la reconviniente; dejando a esta parte en exclusiva la potestad de tapar o adaptar los huecos por ella abiertos a las previsiones del artículo 581CC. B) que se declare el carácter de medianeros de los tabiques que separan la despensa, cuarto de baño (existentes antes de las adjudicaciones) y distribuidor (construido por el reconvenido al tapar la puerta) de la reconviniente de la cocinilla del reconvenido, en planta baja, y de los correspondientes tabiques encima de aquéllos, en la planta alta. Para lo demás, la parte demandada reconvenida se ha opuesto a las pretensiones de contrario, alegando que la mayor parte de la linde entre las propiedades de ambas partes discurre en línea recta, concretamente el tramo que va desde la fina del lindero común a ambas partes, en el Sur, hasta las dependencias lindantes con la CALLE000, llamada 'cocinilla' en la planta baja y la habitación de iguales dimensiones que queda justo por encima de ella en la planta alta. A partir de ahí la linde se quiebra en ángulo recto hacia el oeste en un tramo que discurre al sur de las antedichas dependencias, volviéndose a quebrar en otro ángulo recto hacia el norte, en un tramo que llega hasta la pared que delimita la CALLE000, al oeste de las dependencias. La linde entre las fincas de ambas partes no es recta en su totalidad, y bordea por el sur y por el oeste para mantener integras las dependencias, las cuales se incluyeron en la Parcela B) que se adjudicó al actor reconvenido.Se indica que el tramo de pared de la edificación del reconvenido que da al patio de la reconviniente es propiedad privativa de aquél, tanto en la planta baja como en la planta alta. Además, el tramo de pared que es continuación del anterior hasta el punto de quiebra del tramo recto grande de la linde es también privativo. Por otra parte, se afirma que la finca de la reconviniente está gravada a favor de la finca de la del reconvenido con una servidumbre, de las denominadas por destino del padre de familia, de luces y vistas, existiendo signos aparentes de dicha servidumbre, consistentes en una balconada o terraza en la planta alta del edificio en toda la longitud del patio de la reconviniente, con varios huecos para comunicarse con la balconada.

Por consiguiente, los hechos controvertidos del presente procedimiento lo constituye la cualidad de privativa o medianera de la pared del edificio que linda entre las dos viviendas pertenecientes a las partes, la construcción de la pared sobre el terreno de la demandada; la existencia de una servidumbre de luces y vistas constituida a favor del predio del actor, como predio dominante, y sobre el predio de la demandada, como predio sirviente; y la propiedad de la estancia denominada 'cocinilla' y de la proyección vertical (en planta alta y baja).

A continuación, se continúa exponiendo la cuestión en la sentencia de instancia, considerando que la cuestión se reduce a un problema de interpretación de la división realizada en su día de la finca matriz entre los dos hermanos contendientes quienes discuten el carácter privativo o medianero del muro que separa las propiedades y en el que hay abiertos unos huecos y ventanas, así como discuten las lindes entre las dos fincas resultantes de la segregación de la finca matriz. En suma, de la propiedad o titularidad dominical de la pared en que se abrieron los huecos y ventanas, si fuera titularidad del demandante, podría disponer de ella y reivindicarla sin más limitaciones que las derivadas del derecho de propiedad, como son las servidumbres de luces y vistas, mientras que, si fuera medianera, no se podría abrir hueco o ventana, salvo que se hubiera abierto servidumbre de luces y vistas sobre el fundo vecino.

Pros igue la sentencia acogiendo el allanamiento parcial realizado por el inicial demandante a la reconvención, en el particular de que se declare la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del reconvenido a soportar por la finca de la reconviniente en la planta baja y que se declare el carácter de medianeros de los tabiques que separan la despensa, cuarto de baño y distribuidor y de los correspondientes tabiques de aquellos en la planta alta. Seguidamente, continúa analizando si se dan los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria planteada por D. Carlos Alberto mediante el análisis de la prueba. Analiza los documentos presentados de los que resulta la división de la finca matriz, y las fotografías en las que se puede observar la evolución material de las propiedades contiguas, y considera acreditado que la parte de la pared en planta baja que es reivindicada por el actor fue construida con posterioridad a la división de la finca matriz para la separación de las dos fincas. Señala que la parte actora ha alegado que existen signos contrarios a la medianería, consistente en que la pared sólo sirve para sostener su construcción, lo que desactivaría la presunción de medianería del artículo 572CC, mientras que la demandada pretende que se declare la propiedad del muro divisorio por estar constituido sobre el suelo de su propiedad exclusiva y que subsidiariamente se declare la medianería.

El juzgador de instancia concluye que los planos aportados por ambas partes deben servir como representación del título de constitución de la medianería, siendo manifestación de una voluntad inequívoca de los propietarios en orden a dividir la finca, y que los muros sirven de división o diferenciación, por lo que de forma racional se les debe atribuir la presunción de medianería, salvo voluntad expresa de los propietarios. Y considera que del allanamiento parcial se desprende el carácter medianero de ciertos elementos arquitectónicos que son divisorios de dependencias contiguas que son propiedad de una y otra parte litigante, por responder a la misma finalidad. En el caso de la pared en que se abrieron los huecos, que es el concreto que nos ocupa, de las fotografías considera probado que se levantó por el actor siguiendo la línea imaginaria de separación de los fundos determinada por parte del muro ya construido y la vertical trazada por la pared o muro en la planta alta, y lo hizo invadiendo parte del terreno de su hermana y a su vista, ciencia y paciencia por el servicio o utilidad que iba a reportar, y por parte de Dª Virginia considera que no se ha exigido demolición. Por ello concluye considerando el muro medianero, así lo declara, decayendo la pretensión de la parte reconviniente para que se declare su propiedad exclusiva, y la acción reivindicatoria de la actora.

Resu elta la cuestión anterior, se sigue analizando en la sentencia la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la demandada reconviniente, y partiendo de que los huecos y ventanas se habrían realizado antes de que el muro adquiera la condición de medianero, considera que no se dan los requisitos para considerar existente una servidumbre por destino de padre de familia del artículo 541CC, por no constar que los propietarios originales albergaran voluntad de constituir y mantener una servidumbre entre las partes, ya que la división fue posterior a los mismos; no existe transmisión a tercero, sino transformación de la cuota ideal de cada comunero en una cuota material concreta, ni cabe presumir esa voluntad de constituir la servidumbre en los herederos cuando realizaron la división de la cosa común. Todo ello teniendo en consideración que conforme el artículo 580CC ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno y que la propiedad se presume libre. Se recoge la circunstancia de que tras la segregación se han mantenido los voladizos, balconadas, huecos y ventanas sin oposición de las demandadas, pero ello no supone que el propietario del nuevo fundo gravado tenga obligación de soportarlos si no es mediante la constitución de la correspondiente servidumbre, no existiendo voluntad inequívoca de constituir servidumbre, como resulta de la testifical de D. Fidel. Se estima así esta acción

Por último, la sentencia de instancia descarta la acción declarativa de dominio y de deslinde ejercitadas en nombre y representación de Dª Virginia, y resuelve las costas imponiendo a la actora las de la demanda, y sin imposición de costas respecto de la demanda reconvencional.

La parte demandante, D. Carlos Alberto, presenta recurso de apelación contra la anterior sentencia, solicitando que se estime su demanda y se desestime la de contrario, partiendo de aclarar que está ejercitando una acción reivindicatoria para defender sus derechos dominicales sobre los huecos existentes en una pared exclusiva de su propiedad y no derechos de luces y vistas, y comparte con la sentencia que lo decisivo es la calificación que se dé a la propiedad de la pared en que estaban los huecos cegados por la demandada, si propiedad del actor, que conllevaría la estimación de la demanda, o medianera, la desestimación. Se discrepa por tanto con la sentencia en la calificación de medianera, y ello argumentando que no puede deducirse de los planos aportados por las partes tengan la consideración de medianeros, ya que sólo se podría ver unos trazos representativos de los elementos arquitectónicos de las fincas sobre el suelo, entre las que se encuentran las paredes divisorias, con huecos y vanos, sin que indiquen nada sobre la voluntad de las partes de atribuir la condición de medianera. Se continúa el hilo argumental señalando que el demandante es propietario exclusivo de la pared litigiosa y terreno sobre el que está edificada, como resulta de la segregación y disolución de copropiedad realizada de mutuo acuerdo por los hermanos (documento nº 3 demanda), sin que se hubiera hecho excepción de mantener la copropiedad, que es la consideración que tiene la medianería. Se habrían adjudicado las parcelas íntegras con sus edificaciones, de la que forma parte la pared divisoria, siendo admitido el carácter divisorio de la pared en cuestión. Y ante la ausencia de datos sobre el particular se invoca los signos exteriores contrarios a la medianería, del artículo 573CC, considerando que al existir huecos o ventanas abiertos, que la pared está construida sobre el terreno de una de las fincas, siendo reconocido que está en el terreno del actor, al formar parte de la construcción de su propiedad, y soportar la pared de su construcción, y que el allanamiento parcial a la reconvención no supondría reconocer el carácter medianero al referirse a un edificio distinto y más antiguo que 'la nave' y no encontrarse en él los signos exteriores contrarios a la presunción de medianería.

Cont inúa la argumentación del recurso de apelación, en este caso contra la estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, alegando que se ha hecho una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 541CC, ya que según la jurisprudencia sería posible la enajenación de una de las dos fincas como la división material de una sola poseída por varios dueños, y que igualmente de acuerdo con la jurisprudencia, la servidumbre se habría constituido cuando los herederos prestan su conformidad a la permanencia de los signos, incluso de manera tácita, no pudiendo desprenderse ninguna voluntad contraria a la existencia de la servidumbre del cierre de las puertas, ya que era necesaria para separar las propiedades. Y considera que el mantenimiento de los voladizos, balconada, huecos y ventanas, signos aparentes que se mantienen, son el título para que la servidumbre continúe. Sigue contestando a los argumentos de la parte contraria acerca de la inexistencia de la servidumbre, como es que sobre la pared contraria tiene el reconvenido luces y vistas sobre su propio fundo, las luces y vistas que tiene a la pared en cuestión son innecesarias, dicho requisito no sería exigible, y puede tener utilidad en el futuro, ya que se trata de una obra sin terminar en su interior y por tanto, con posibilidades distintas según pueda constituirse o no la servidumbre de luces y vistas. Se denuncia por último que en el fallo se incluye que no existe ninguna otra limitación y se puede eliminar cualquier signo que pudiera interpretarse constitutivito de limitación, lo que no fue discutido y puede llevar a negar la servidumbre de vertiente de tejados considerarse que la balconada, parte estructural, pueda considerarse una limitación de la propiedad de la reconviniente.

La parte demandada/demandante reconvencional y apelada en su oposición interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, alegando que no puede acogerse que si al dividir la finca los hermanos hubieran querido destruir servidumbres o derechos ese era el momento, por cuanto la oscuridad no puede beneficiar a quien la propicia y que la actuación del testigo y hermano D. Fidel fue clara y determinante de lo que querían los intervinientes al cerrar, tapiar todo hueco, apoyando la interpretación de la sentencia de que la pared es medianera, lo que se desprendería de la lógica de las costas y del mismo allanamiento parcial, no teniendo sentido que muros y paredes que separan espacios contiguos de la misma finca, unos tengan carácter medianero y otros no cuando responden a la misma finalidad. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre, se invoca STS de 7/3/1991, de la que resulta preciso que se mantenga la misma finalidad o destino que tuvo en vida de sus causahabientes y que tenga una verdadera utilidad que no concurriría al disponer una nave, sin otra finalidad que ser almacén, de generosas vistas al lado contrario, sobre su propi fundo, pretendiendo el actor gravar la propiedad de la demandada con una limitación innecesaria, además de que Dª Virginia nunca consintió la servidumbre ya que tapó los huecos y eliminó la barandilla, la cual no permitió ninguna actuación limitadora de su propiedad. Se manifiesta también que no puede hablarse de que se hayan introducido cuestiones nuevas, ya que lo que se dice tales cuestiones nuevas resultarían del suplico de la demanda, resultando que entre las fincas no debe existir limitación alguna. Por lo demás se remite a la interpretación del artículo 541 CC realizado en la sentencia de instancia, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO. - Para resolver el fondo del asunto, debemos de resolver en primer lugar, siguiendo el orden lógico seguido también en la sentencia de instancia, de determinar si la pared que nos ocupa, y que divide las fincas en cuestión, tiene el carácter de medianera, como se afirma en la sentencia, o por el contrario, es propiedad del demandante, en cuyo caso podría prosperar su demanda. Para ello partimos del hecho no discutido de que las propiedades de D. Carlos Alberto y Dª Virginia pertenecían a sus padres, y que se realizó la división posteriormente de común acuerdo, encontrándose antes de la separación ya ventanas y una balconada en la pared que cierra la nave propiedad ahora de D. Carlos Alberto y que da al patio propiedad ahora de Dª Virginia. Nave que se encontraba en parte en voladizo sobre dicho patio, y que fue cerrado en la parte de abajo posteriormente a la división por D. Carlos Alberto, sin que existan en dicha parte baja actualmente huecos. Sentadas esas premisas, debemos atender a los artículos 572 y 573CC.

El primer dispone lo siguiente:

Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario:

1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

A continuación, el artículo 573CC señala lo siguiente:

Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados

Pues bien, para que exista medianería, del Código Civil se desprende que se trate de un muro o vallado entre dos propiedades, con cierta equivalencia, es decir, de un muro que separa dos edificios, o un vallado que separa dos fincas. Pero en este caso, nos encontramos ante un muro que separa una construcción de un patio. No existe conveniencia o utilidad común, ni la comunidad que se desprende de la medianería, más allá del efecto divisorio de propiedades, ya que la pared que se trata es propiamente un cerramiento de la construcción sita en la parcela que fue adjudicada a D. Carlos Alberto. Al realizar los hermanos la segregación se adjudicó la denominada parcela B, y con ello la construcción que la ocupa, entera, con todos sus elementos, y por tanto sus muros, no constando voluntad en contrario ni se hizo constar que las paredes fueran medianeras, pese a los signos contrarios a la medianería que, en el momento de la segregación tenía dicha pared al tener ventanas o huecos abiertos, además de sufrir las cargas de la construcción de D. Carlos Alberto, como indica la perito presentada por este, puesto que no existe propiamente construcción por el lado de Dª Virginia. En definitiva, dada la existencia de signos tan claros contrarios a la medianería, y el carácter de copropiedad que tiene esta, al adjudicarse la construcción a favor de D. Carlos Alberto sin que exista equivalente en el lado de Dª Virginia, para considerar la pared medianera hubieran tenido que hacerlo constar o acordarlo expresamente. De acuerdo con estas premisas, la pared sería de D. Carlos Alberto y no medianera.

Debemos antes de realizar la conclusión procedente de revisar los argumentos de la sentencia de instancia relativos a las consecuencias relativos al allanamiento parcial realizado por D. Carlos Alberto, relativo al reconocimiento del carácter medianero de los tabiques que separan su cocinilla de otras dependencias de la construcción que se encuentran en la propiedad de Dª Virginia. La sentencia de instancia desprende que de ese reconocimiento se deriva también la del muro en cuestión por responder a la misma finalidad y necesidad de dividir las propiedades. Sin embargo, consideramos que no puede extenderse sin más, ya que la situación constructiva es diferente. Mientras que en el caso de las paredes que separan la denominada cocinilla de la despensa, cuarto de baño y distribuidor, se trata de paredes que separan construcciones, edificios, uno contiguo a otro, en el que no se puede separar a quien pertenece y sirve el muro para apoyar ambas edificaciones; en este caso, por un lado, apoya edificación y no por el otro, por lo que no son situaciones comparables y no puede extenderse más consecuencias del reconocimiento. Por otro lado, de los planos aportados, de los que resulta de mayor utilidad el documento nº 22 de la contestación a la demanda, no se puede desprender claramente la propiedad del muro, ya que son planos poco precisos, al igual que tampoco resulta de la escritura de segregación y disolución de copropiedad, por lo que debemos de estar a los signos y presunciones, es decir, a las consideraciones anteriores, de las que se desprende lo que hemos concluido, apoyado por el hecho de que se construyera la parte de abajo por D. Carlos Alberto con la aquiescencia o al menos sin oposición de Dª Virginia no se puede desprender la admisión por esta del carácter medianero, sino más bien al contrario, ya que no colaboró en su construcción. Y no compartiendo la conclusión de la sentencia de instancia de que se construyó el muro divisorio sobre la finca de Dª Virginia, ya que, si la construcción consistente en nave es propiedad de D. Carlos Alberto, y el muro divisorio se realizó siguiendo la recta del muro que la cerraba en altura, entendemos que no se realizó sobre la propiedad de Dª Virginia. Por tanto, procede revocar la sentencia de instancia en este punto, por error en la valoración de la prueba e infracción de los mencionados artículos del Código Civil, y tratarse de la pared en cuestión y los huecos con que contaba, perfectamente delimitada y acreditada la perturbación mediante el cierre de los huecos por parte de Dª Virginia, si bien el alcance de la estimación de la demanda deberemos determinarlo a continuación ya que debe analizarse también si se mantiene la estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, puesto que resultan contradictorias ambas acciones, y de estimarse la acción negatoria de servidumbre, no podrían existir otros huecos y voladizos que no respeten las limitaciones de los artículos 581 y 582CC.

TERC ERO. - Entrando a analizar así la corrección de la sentencia de instancia en la estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que la parte demandante/demandada reconvencional basa en el artículo 541CC, por 'destino de padre de familia', que dispone lo siguiente: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Por tanto, para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil EDL 1889/1, es indispensable que quién alegue su existencia acredite cumplidamente los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( SSTS de 25 de junio de 1991, 7 de marzo de 1991 EDJ 1991/2478, 13 de mayo de 1986 EDJ 1986/3158 , 22 de septiembre de 1983, 7 de julio de 1983, 3 de julio de 1982 EDJ 1982/4477 , entre otras).

Pues bien, consideramos concurrente estos requisitos, ya que se trataba de una única finca, dividida en partes distintas con ocasión de la sucesión, y en la que ya existían los huecos y voladizos reivindicados, establecidos por el dueño originario para servicio de una de las partes de la finca, en este caso la nave perteneciente ahora a D. Carlos Alberto, y sin que se haya hecho constar nada en el momento de la segregación y adjudicación a cada propietario y en los primeros años posteriores a la división. No es obstáculo, en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia, el hecho de que no se tratara de dos fincas, sino tan sólo de una, ya que la finalidad es la misma, al tratarse una finca con partes separadas pertenecientes al mismo propietario. Así se recoge en la antigua sentencia del Tribunal Supremo 1492/57 de 10 de octubre:

'CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, acogido al número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, impugna la sentencia de instancia por errónea interpretación y aplicación indebida del artículo 541 del Código Civil, motivo que no puede prevalecer porque la 'ratio juris' de esta disposición, según tiene declarado este Tribunal y contra lo que en el recurso se sostiene, es la misma en el supuesto de la enajenación de una de las dos fincas contiguas pertenecientes a un propietario, como literalmente expresa dicho precepto, que en el de la división material de una sola poseída en común por varios dueños, tanto si se entiende que ésta da lugar a una verdadera transmisión de dominio en cuanto a la porción adjudicada a cada partícipe, como si se le reputa de carácter meramente declarativo de aquel derecho, pues en uno y otro supuesto se constituye un dominio exclusivo y separado de cada adjudicatario, dando origen a fondos o predios distintos (...)'

Por tanto, los ventanales, huecos y voladizos eran previos a la división, dispuestos por los iniciales causantes, para dar servicio a una de las partes de la finca, que es la de permitir luces e iluminación a la nave, y así se mantuvo, como recoge la sentencia de instancia, desde la segregación en 2010, hasta 2015, cuando se producen las obras que dan lugar al litigio. Por tanto, de esa disposición para una utilidad por el inicial propietario de la finca, se desprende la existencia de la servidumbre, salvo, en contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, que se hubiera expresado lo contrario en la escritura correspondiente, en este caso, en el acto de segregación. Y nada se indicó en la escritura de segregación y disolución de copropiedad de 21 de enero de 2010, y siendo por el contrario, reveladora la declaración de D. Fidel, de que no se hablara nada de servidumbre ni de tener luces y vistas en el momento de la división, de la falta de oposición en el momento de la división por parte de Dª Virginia, puesto que es en ese momento cuando debió mostrar oposición o haberse acordado lo contrario, y al no hacerlo, de conformidad con el artículo 541 CC, se entiende que nace o pervive la servidumbre. Y tampoco es obstáculo a la existencia de la servidumbre el hecho de que D. Fidel tapara las puertas que daban a la parcela resultante adjudicada a Dª Virginia, ya que no son asimilables a huecos para luces, sino que era necesario para la división.

En cuanto al argumento de que no resulta de necesidad para el predio dominante resultante, señalar que según STS 547/19 de 16 de octubre, no se precisa necesidad, sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante, no debiendo confundir necesidad con utilidad, siendo patente la utilidad en este caso puesto que se proporcionan a la finca de la parte actora, al proporcionarle mayor luz y ventilación. Utilidad que existía en el momento en que se constituyó la servidumbre y que no ha desaparecido, y que podría incluso incrementarse en el caso de darle otro uso a dicho espacio, como vivienda. Por ello, procede estimar también en este punto el recurso, revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la acción negatoria de servidumbre. Desestimadas por otro lado en la sentencia de instancia la acción declarativa de dominio y reivindicatoria ejercitada, y no recurridos dichos pronunciamientos, no se modifica en ese punto la sentencia.

Y en cuanto al alcance de la acción reivindicatoria, fracasada la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se estima la demanda, cuyo suplico debe ponerse en relación con el cuerpo del escrito, al que se remite, comprendiendo los cuatro huecos abiertos, de 2 metros de anchura por 2'10 metros de altura (medidos desde el suelo de la planta alta), separados entre sí por una distancia de 2'30 metros, siendo la distancia que separa los huecos de los extremos de las respectivas paredes, del frente y del fondo de la nave, de 1'30 metros; todos los huecos daban a una terraza o balcón corrido a lo largo de la nave, que linda con la finca demandada, y uno de ellos, el segundo de los cuatro contando desde la pared del fondo de la nave, se comunicaba a través de una puerta de cristales de dos hojas con el antedicho balcón, mientras que los otros huecos permanecían provisionalmente cerrados por sendos tabiques de rasilla fina por el lado interior de la pared.No contenemos la referencia a los huecos de la planta de abajo dado el allanamiento parcial realizado en que se renuncia a los mismos.

CUAR TO.- La estimación de la demanda, conlleva la revocación de la imposición de costas realizada al demandante en la primera instancia, considerando procedente en su lugar acordar una no especial imposición, dado que por un lado, en la demanda inicial se reivindicaban todas las ventanas y huecos, tanto los de la parte inferior como superior del muro, y merced a la demanda reconvencional y allanamiento parcial tan sólo se reconoce el derecho sobre los huecos, ventanas y elementos de la parte superior. Y, por otro lado, la incertidumbre fáctica de que se dividió la finca sin aclarar cuál era la solución que se debía dar a las ventanas, no constando la voluntad en cuanto a la servidumbre, que ha hecho necesario acudir al procedimiento judicial, puede considerarse dudas de hecho que justifica la no imposición de costas. Y manteniendo el pronunciamiento de no imposición de costas de la reconvención, ya que se estimó parcialmente dado el allanamiento parcial formulado. Y sin imposición de costas de la alzada dada la estimación del recurso. ( artículos 394 y 398LEC).

Por lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villanueva de los Infantes de fecha de 4 de septiembre de 2017, aclarada por auto de 8 de abril de 2019, y, en consecuencia, se revoca parcialmente la misma, acordando en su lugar:

1º ESTIMAR la acción reivindicatoria formulada en nombre y representación de D. Carlos Alberto, acordando que, por la demandada, Dª Virginia se ponga a disposición del actor la pared de la nave propiedad privativa del demandante y que linda con la finca de la demandada, así como los siguientes espacios de la misma:

Cuatro huecos abiertos, de 2 metros de anchura por 2'10 metros de altura (medidos desde el suelo de la planta alta), separados entre sí por una distancia de 2'30 metros, siendo la distancia que separa los huecos de los extremos de las respectivas paredes, del frente y del fondo de la nave, de 1'30 metros; todos los huecos daban a una terraza o balcón corrido a lo largo de la nave, que linda con la finca demandada, y uno de ellos, el segundo de los cuatro contando desde la pared del fondo de la nave, se comunicaba a través de una puerta de cristales de dos hojas con el antedicho balcón, mientras que los otros huecos permanecían provisionalmente cerrados por sendos tabiques de rasilla fina por el lado interior de la pared.

2º Se desestima la acción negatoria de servidumbre formulada en nombre y representación de Dª Virginia (habiendo desestimado la sentencia de instancia las acciones declarativas de dominio de deslinde, cuya desestimación se confirma).

3º No se realiza especial imposición de costas de la demanda en la primera instancia, y sin imposición de costas respecto de la demanda reconvencional.

No se realiza especial imposición de costas de la alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.