Sentencia CIVIL Nº 424/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 478/2020 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00424/2021

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.15030 47 1 2019 0000330

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2019

Recurrente: ALUMINIOS PIPOR SL

Procurador: NURIA ROMAN MASEDO

Abogado: MARTA MARIA VAZQUEZ GOLPE

Recurrido: CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA, S.L.

Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: JOSE JAVIER ROMANO EGEA

S E N T E N C I A

Nº 424/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Magistrados-Jueces:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO

Dª. MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2019, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2020, en los que aparece como parte apelante, ALUMINIOS PIPOR SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado D. MARTA MARIA VAZQUEZ GOLPE, y como parte apelada, CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Abogado D. JOSE JAVIER ROMANO EGEA, sobre COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 19-02-2020 en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo desestimar y desestimo, íntegramente, la demanda presentada por la Sra. Román Masedo en nombre y representación de la mercantil ALUMINIOS PIPOR S.L. asistido por la Sra. Vázquez Golpe contra la mercantil CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA S.L., representada por el Sr. Lage Fernández-Cervera asistidos por el Sr. Romano Egea, a quien debo absolver y absuelvo, libremente, de todos los pedimentos frente a ella aducidos en el escrito rector.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado/a Ponente el/a Ilmo/a. D/ña. MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda presentada por la representación de ALUMINIOS PIPOR S.L. contra CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA S.L., absuelve a la demandada con imposición de costas a la actora - plantea recurso de apelación la representación de ALUMINIOS PIPOR S.L. interesando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se cometió la infracción procesal que denuncia con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal y subsidiariamente, de no estimarse el anterior motivo, se dicte sentencia estimatoria de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1. Infracción procesal, al amparo del art. 459LEC, por infracción de las garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el art 24 de la C.E en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías. 2. Que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas así como en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes para dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones: Que la sentencia no da respuesta a la cuestión planteada en el punto undécimo de la demanda, habiendo quedado acreditado que la parte demandada comete un acto desleal al ofrecer al consumidor productos patentados sin serlo. Que en la sentencia se parte de un error de raíz en la apreciación y fijación de los hechos y en la valoración de la prueba derivado de una parte fundamental de la demanda como es el hecho quinto. Que lo que la parte demandante reivindica como propios son unos sistemas de cubiertas fijos y móviles que vienen reproducidos en el informe pericial aportado por la actora. Que la sentencia no ha valorado idóneamente la prueba ni se han apreciado correctamente los hechos alegados a fin de determinar la existencia de los actos de competencia desleal invocados, en concreto, para determinar la existencia del grado de singularidad de los sistemas PIPOIR en el mercado, así como la existencia de aprovechamiento de la reputación ajena, susceptibles de dotar a dichos actos de imitación del carácter de desleales.

La representación de CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA, SL, se opone al recurso planteado, interesa su desestimación y se confirme la sentencia recurrida.

Segundo.-En primer lugar, interesa la recurrente se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se cometió la infracción procesal que denuncia con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal. Alega, la recurrente, infracción procesal, al amparo del art. 459LEC, por infracción de las garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el art 24 de la C.E. en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, que fundamenta en la denegación de la prueba testifical propuesta (las testificales de don Matías, don Maximino y don Miguel) productora de efectiva indefensión, asimismo, alega que ha sido denunciada mediante la interposición de recurso de reposición en el acto de la audiencia previa, la cual fue desestimada por el Juzgado, y la subsiguiente formulación de protesta, como consta en la grabación del acto de la vista, de modo que dichas testificales habrían sido indebidamente denegadas y que concurrirían los requisitos del art. 460.2. LEC. Que los hechos que mediante dicha prueba se pretenden acreditar guardan la debida relación con las peticiones deducidas en la demanda, entendiendo que de no poder practicarse se produce una clara indefensión de la parte actora, ya que pudieran llegar a establecer puntos capitales de la cuestión litigiosa, cumpliendo dicha prueba con el parámetro de relevancia para la decisión del pleito y su denegación produce indefensión a la parte actora.

El motivo del recurso, por su propio planteamiento, ha de ser desestimado pues el recurrente no propuso la práctica en segunda instancia de la prueba inadmitida, como prevé el art. 460.2.1ª LEC, siendo este el remedio procesal a la infracción que se dice cometida y no la pretendida declaración de nulidad de actuaciones. Así lo señala la STS 139/2014, de 12 de marzo, cuando afirma que ' la indebida denegación de la prueba en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada. Así, el art. 460.2.1º LECprevé que el apelante pueda pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta.(.....) El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente'.

Asimismo, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido ( STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24C.E., así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales (STC167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En consecuencia, ninguna indefensión es de apreciar puesto que en cuanto a lo que alega la recurrente sobre que la denegación de la prueba testifical propuesta en la instancia le sitúa en una posición de indefensión, como queda dicho, la forma de subsanar este defecto sería proponiendo la prueba inadmitida en segunda instancia, ya que de lo contrario no puede considerarse que se haya causado indefensión, como exige el artículo 459LEC, cuando se alega infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia así como el artículo 225.3º LEC para que pueda declararse la nulidad de pleno derecho por prescindirse de 'normas esenciales del procedimiento' por lo que la recurrente no justifica que la denegación de la prueba fuera causa de una efectiva indefensión en los términos que para la nulidad de actuaciones establece dicho precepto, dado que la prueba inadmitida en la instancia pudo ser objeto de nueva propuesta en la apelación, como autoriza el art. 460.2.1ª LEC, a efectos de valorar si fue indebidamente inadmitida y si la misma resultaba pertinente, recibimiento a prueba en segunda instancia que no se interesa y por ello no puede decirse que la prueba no se practicara por causa que no sea reprochable a la propia parte interesada, consecuentemente, dado que, en el presente caso, la recurrente no ha propuesto la prueba testifical inadmitida en la instancia, excluye la existencia de una indefensión vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva determinante de una nulidad de actuaciones, y por tanto el motivo se desestima por ser la pretensión de declaración de la nulidad de actuaciones improcedente.

Tercero.-En el siguiente motivo de apelación alega la recurrente que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas al considerar que no da respuesta adecuada a la cuestión planteada en el punto undécimo de la demanda que se planteaba en los siguientes términos: ' UNDÉCIMO:Que la mercantil Cubiertas de Piscina Galicia S.L viene realizando, asimismo actos de engaño al ofrecer en sus catálogos productos supuestamente patentados sin referencia ni exhibición de título alguno de propiedad industrial, tal como se acredita en el documento 16 que se acompaña a la presente demanda'. Que dicho documento 16 se corresponde con un catálogo de la entidad CUBIERTAS DE PISCINA GALICIA S.L (CUBRIMA) en la que se ofrecen al público sus cubiertas como patentadas, con lo que ha quedado acreditado que la parte demandada comete un acto desleal al ofrecer al consumidor productos patentados sin serlo, hecho este último reconocido por la parte demandada al afirmar en su escrito de contestación a la demanda y en la propia vista que 'se trata de un error de imprenta'.

Al respecto, se hace preciso, con carácter previo, recordar que, en el presente caso, las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por ALUMINIOS PIPOR S.L. contra CUBIERTAS DE PISCINAS GALICIA S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se declare lo siguiente:

1. Que Cubiertas de Piscina Galicia S.L. ha realizado actos de competencia desleal consistentes en actos de imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas del art 11.2 de la Ley de Competencia desleal respecto de la actora y concretamente actos de imitación y explotación de la reputación ajena y, con carácter subsidiario, que ha realizado actos de competencia desleal contrarios a las exigencias de la buena fe, de conformidad con el art 4 de la LCD.

2. Se condene a Cubiertas de Piscinas Galicia S.L.:

- A estar y pasar por la anterior declaración.

- Se le condene a cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización de los sistemas de cubiertas de piscinas exclusivos de la empresa Aluminios Pipor S.L. descritos con las características mencionadas en el hecho quinto de esta demanda.

- Se le condene a retirar inmediatamente del mercado y destruir a su costa todos los elementos, piezas y materiales afectados por los anteriores pronunciamientos condenatorios, incluidos los que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios por encargo de la demandada, así como los correspondientes folletos, catálogos y demás publicidad destinada a la promoción u ofrecimiento de las citadas cubierta o sus perfiles.

- Y, se condene a la sociedad demandada a indemnizar a la demandante por los actos de competencia desleal en la cuantía de 54.428,14 Euros correspondiente al coste adicional de las campañas publicitarias que la empresa Aluminios Pipor S.L. ha tenido que asumir y soportar como consecuencia de los actos desleales, más los daños morales que puedan ser estimados por el juzgador, así como la publicación de la sentencia a costa de los demandados en los dos diarios de mayor difusión de Galicia.

A tenor de lo expuesto, lo invocado por la recurrente no debe tener favorable acogida, tanto porque la sentencia apelada da respuesta en el fundamento sexto como porque siendo cierto que en la demanda se relata que CUBRIMA viene realizando actos de engaño al ofrecer en sus catálogos productos supuestamente patentados sin referencia ni exhibición de título alguno de propiedad industrial, corroborado por el documento nº 16 de la demanda, acontece que no constituye propiamente causa petendi de las pretensiones ejercitadas en la demanda, es decir, la demanda adolece de una petición declarativa o de condena que se funde en este ilícito concurrencial, no existe ninguna referencia en el petitum a los actos de engaño por lo que resulta irrelevante entrar a analizar sus presupuestos y si los mismos se dan en este caso, al no contener el suplico de la demanda una petición en tal sentido, pues, sabido es que, sólo cabe aplicar el art. 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005). La cláusula general tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, consecuencia de ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008), dado que el artículo 4 LCD, está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los tipos concretos de la propia Ley y los actos de engaño los describe el artículo 5 LCD, consecuentemente, no concretándose una conducta distinta a las previstas en los distintos tipos de competencia desleal y habiendo imputado explícitamente otros tipos, es por lo que no ha lugar a entrar en el estudio de la cláusula general que ha sido indebidamente invocada.

En el siguiente motivo de apelación, la recurrente invoca error en la apreciación y fijación de los hechos derivado de una parte fundamental de la demanda como es el hecho quinto en el que alega que del informe pericial que adjunta, emitido por el Ingeniero Industrial don Plácido, resultaría el grado de complejidad y particularidad de los sistemas de cubiertas de piscinas de Aluminios Pipor S.L, sistema que goza de indudable singularidad en el mercado, hasta el punto de que habría menos de una probabilidad entre un millón de que dos productores de la misma área geográfica pudieran llegara idénticas conclusiones o soluciones si no es tras un período de investigación de muchos años y con inversiones millonarias por parte de la entidad demandada.En este sentido, alega la recurrente que es el conjunto del sistema de cubierta el que se considera reproducido, no sus perfiles propiamente dichos, requiriéndose, asimismo, la aplicación, para su montaje particular, de una serie de soluciones técnicas que rebasan los límites de la experiencia o capacidad profesional, consecuentemente, lo que la parte demandante reivindica como propios son unos sistemas de cubiertas fijos y móviles que vienen reproducidos en el informe pericial aportado por la actora, sistemas que requieren de ciertos perfiles propios elaborados tras décadas de pruebas y testeo mediante los que se consigue un sistema único en el mercado, tanto por su funcionalidad como por su estética y cuyo antiguo origen empresarial viene probado por los documentos 5 y 6 de la demanda. Sistemas que gozan de tal peculiaridad que resulta prácticamente imposible reproducir o imitar dichos sistemas exclusivos si no es teniendo conocimiento iniciático y de base de los perfiles y matrices utilizados por Aluminios Pipor, así como de las técnicas de montaje, de modo que para conseguir un sistema como el que utiliza CUBRIMA ha de partirse de forma inevitable y han de tomarse como base las matrices y perfiles de PIPOR. Así lo afirma de forma contundente en su informe pericial el Sr Plácido. Que la sentencia incurre en error al considerar que este tipo de estructuras pueden ser fácilmente copiadas y que los sistemas de cubiertas PIPOR no gozan de singularidad competitiva o concurrencial, singularidad que el perito de la parte demandante sí afirma y respecto de la cual las testificales denegadas podrían aportar elementos fundamentales. Que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la valoración de los hechos alegados en orden a determinar la existencia de los actos de competencia desleal invocados, en concreto, para determinar la existencia del grado de singularidad de los sistemas PIPOIR en el mercado, así como la existencia de aprovechamiento de la reputación ajena, susceptibles de dotar a dichos actos de imitación del carácter de desleales, respecto de lo que se mostraría insuficiente la pericial aportada de contrario, pues, la pericial aportada por la parte actora se opone contundentemente a ella, entendiendo que hubiesen debido atenderse a los documentos referidos en el presente escrito para acreditar la singularidad de los sistemas PIPOR y su grado de implantación en el mercado. Y, finalmente, en este punto, invoca la mayor dificultad probatoria que en este tipo de procesos tiene la parte demandante, en el sentido de que resulta evidente que solo el demandado se encuentra en disposición de realizar procesalmente y de modo expreso una comparativa de ambos perfiles pues han sido aportados con la demanda, resultando imposible a esta parte apelante, dadas las características de estas construcciones, tener acceso a los concretos perfiles de CUBRIMA.

El motivo no debe prosperar.

El art. 11 LCD, parte del principio general de que ' la imitación de prestaciones y de iniciativas empresariales ajenas es libre', por lo que, en principio, la imitación sería perfectamente lícita, de tal forma que para que no lo fuera, la actora debería justificar la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo prevé como límites a este principio de libre imitabilidad de las prestaciones ajenas: cuando la prestación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la ley ( art. 11.1 LCD); cuando la imitación de prestaciones resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, siempre que no sea inevitable ( art. 11.2 LCD); y cuando se trata de una imitación sistemática 'encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado...'( art. 11.3 LCD).

La actora sostiene que la entidad demandada, CUBRIMA S.L., ha realizado actos de competencia desleal consistentes en actos de imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas del art 11.2 de la Ley de Competencia desleal respecto de la actora y concretamente actos de imitación y explotación de la reputación ajena.

Pues bien, para que ello sea así, la demandante debe justificar lo que reivindica como propio, esto es, los sistemas de cubiertas fijos y móviles que vienen reproducidos en el informe pericial aportado con la demanda, sistemas que, se afirma, 'requieren de ciertos perfiles propios elaborados tras décadas de pruebas y testeo mediante los que se consigue un sistema único en el mercado, tanto por su funcionalidad como por su estética, sistemas que gozan de tal peculiaridad que resulta prácticamente imposible reproducir o imitar dichos sistemas exclusivos si no es teniendo conocimiento iniciático y de base de los perfiles y matrices utilizados por Aluminios Pipor, así como de las técnicas de montaje, de modo que para conseguir un sistema como el que utiliza CUBRIMA ha de partirse de forma inevitable y han de tomarse como base las matrices y perfiles de PIPOR', consecuentemente, la actora deberá acreditar que el sistema imitado por la demandada está dotado de una singularidad competitiva, que le permite ser reconocido en el tráfico y al que se asocia un prestigio, del que supuestamente se estaría aprovechando la demandada.

En este sentido, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, se constata que la demandante no ha justificado esa singularidad competitiva de sus sistemas de cubiertas fijos y móviles que invocaba en la demanda, esto es, no ha justificado ' ese sistema que dice único en el mercado por su funcionalidad y por su estética', ni ha justificado que ese sistema 'de una peculiaridad tal que haría imposible reproducir o imitar dichos sistemas exclusivos si no es teniendo conocimiento de los perfiles y matrices utilizados por PIPOR y de las técnicas de montaje, de modo que para conseguir un sistema como el que utiliza CUBRIMA ha de partirse de forma inevitable de las matrices y perfiles de PIPOR', y no lo ha justificado porque no ha quedado acreditado qué elementos imitados dotan a sus sistemas de cubiertas fijos y móviles de singularidad competitiva, esto es, qué elementos imitados dotan a ese sistema que dice 'único en el mercado por su funcionalidad y por su estética' que permite diferenciarlos de otros de la misma naturaleza, pues, si bien, en principio, podría entenderse así a la vista de la contundencia del informe pericial que se adjunta con la demanda, emitido por el Sr. Plácido, lo cierto es que lo que en dicho informe se afirma no viene respaldado por las aclaraciones realizadas, en el acto del juicio, por el referido perito,aclaraciones de las que resulta que tal singularidad no existe, así, en el acto del juicio, el Sr. Plácido,señala:

- en cuanto a las fotos en comparativa de una pieza de PIPOR con una de CUBRIMA dice que ' no es capaz de apreciar diferencias representativas'.

- en lo que se refiere a los planos de matrices precisa que ' solo lo puede responder alguien con mucha experiencia en el sector, esto es, que no puede entrar a valorar'.

- indica que 'visitó la instalación de PIPOR, que en el informe que emitió no compara perfiles, que en su informe compara la configuración final de la cubierta como solución técnica que utiliza CUBRIMA y PIPOR, hace una comparación funcional y estética', pero que 'los perfiles, como elementos individuales, no puede distinguir si son o no iguales, dado que no tiene acceso a las matrices de CUBRIMA'.

- preguntado sobre el montaje señala que ' alguien un poco hábil a lo mejor en un par de días o tres, podría montarlo......acabaría montándolo aunque solo fuera por prueba o error'.

- a la pregunta formulada sobre la singularidad de las cubiertas de PIPOR, responde que 'no sería capaz de distinguir una cubierta de PIPOR del resto de cubiertas que hay en el mercado' y

- que ' no es capaz de definir un elemento singular de PIPOR que la haga diferente del resto de cubiertas del mercado'.

- a la pregunta sobre si se le enseña una fotografía de una cubierta, indica ' que no es capaz de distinguir si es de PIPOR o de CUBRIMA o de otro fabricante, tendría que compararlas con la configuración PIPOR para saber si es de PIPOR o de otro fabricante'.

- preguntado sobre el desarrollo técnico de PIPOR, precisa ' que se lo indicó PIPOR pero que no lo ha comprobado'.

- preguntado sobre si puede concretar algún elemento de las mejoras, dice que: ' vio algún modelo de perfil antiguo o anterior y alguno más moderno con la mejora, la mejora era que, en su momento, había unas uniones atornilladas en las que al atornillar se veía el tornillo exteriormente y lo resolvieron desarrollando una matriz que lo escondía y poder taparlo con una tapa exterior, por lo que quedaba estéticamente mejor' y que 'otra mejora sería conseguir cámaras de aire para el sellado de temperatura' y añade 'que las empresas que hay en el mercado van en la misma dinámica', 'distintas soluciones técnicas para el mismo problema' y

- precisa ' que no comprobó que fuesen los primeros en instalar la cubierta que en su informe se indica como pionera' y que 'son informaciones que le transmiten desde PIPOR'.

- que ' no vio otros perfiles de otras empresas', que 'sabe que existe este tipo de innovaciones pero no conoce el sistema de aislamiento que utilizan el resto de fabricantes'.

A tenor de lo expuesto, las aclaraciones vertidas en el acto del juicio por el perito de la recurrente no corroboran lo que se afirma en el informe aportado con la demanda (informe en el que se fundamenta la demanda), lo que unido al informe pericial de la demandada y las aclaraciones realizadas, en el mismo acto, por el perito, Sr. Jesús Carlos, que emitió dicho informe, queda claro que estamos en un mercado muy homogéneo, que las posibilidades de innovación son muy limitadas, que las empresas van en la misma dinámica y se enfrentan a los mismos problemas técnicos respecto de los que dan, con pequeñas diferencias, las mismas soluciones, como sucede con el problema de la condensación, se trata, en definitiva, de un sistema que es similar a otros, sin que, por lo demás, en lo que aquí interesa, se precisen y se justifiquen los elementos imitados que dotarían de singularidad al sistema de cubiertas fijos y móviles de la actora (ese sistema que en la demanda dice 'único en el mercado por su funcionalidad y por su estética'), prueba de la singularidad competitiva que corresponde a la demandante y que, en el presente caso, se desconoce.

Que, tampoco concurre aprovechamiento del esfuerzo ajeno, puesto que cuando la ley se refiere al aprovechamiento del esfuerzo ajeno no hace referencia al que comporta la innovación y creación o el hacer conocido el producto en el mercado, que lógicamente corresponden siempre a quien lo realiza por primera vez e introduce en el mercado, pues de otro modo se estaría reconociendo un derecho de exclusiva, sin aparente limitación temporal, y prohibiendo de hecho la imitación, lo que va en contra del principio general reconocido en el art. 11.1 LCD de la libre imitabilidad de las prestaciones. A estos efectos, para que se produzca el aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno, según la jurisprudencia, es preciso que el infractor haya experimentado un considerable ahorro de costes, lo que, en el presente caso, no se justifica. Como declara la STS 306/2017: ' 4.- Pero es que incluso aunque hubiera existido imitación, y esta hubiera afectado a elementos con singularidad competitiva, tampoco se habría incurrido en la conducta desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal.

Para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de 'aprovechamiento de lo ajeno' explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta que parasita el esfuerzo material y económico de un tercero.

La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación'.Y, en este sentido, dado que toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren, razón por la que, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de prestaciones, se ha exigido que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y, como ha quedado señalado, en el caso que nos ocupa, no se acredita.

Asimismo, es de señalar que el trasvase de trabajadores entre empresas no constituye competencia desleal (el Sr. Jesús Carlos trabajó para Pipor SL desde 2001 a 2009, previamente lo hizo en carpintería metálica, y, tras trabajar en PIPOR, lo hizo en otra entidad como comercial sobre colocación de piscinas), como tampoco se puede considerar, un acto anticompetitivo, el aprovechar la experiencia profesional y conocimientos y con ello que irrumpa la entidad demandada en el mercado en el año 2016, sin que, por lo demás, se especifiquen las informaciones o conocimientos que no son de dominio público, esto es, que son necesarios para la comercialización del producto o prestación y que hayan sido ilícitamente utilizadas por la demandada y sin que se justifique el valor comercial de su confidencialidad ni las medidas adoptadas para protegerlos.

Que, no se justifica un aprovechamiento de la reputación ajena, pues, para que pueda existir aprovechamiento de reputación por imitación, además de implantación en el mercado, es preciso que los sistemas de cubiertas fijos y móviles, ese sistema que, la actora, sostiene que es único, presente ciertas características que lo singularicen de modo que pueda establecerse esa vinculación, y, como queda dicho, esa singularidad se desconoce, no se ha justificado.

En definitiva, por lo que se lleva señalado, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

Cuarto.-La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALUMINIOS PIPOR, S.L. frente a la sentencia de fecha 19 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, dictada en autos de juicio ordinario núm. 164/2019, del que el presente rollo dimana, y, consecuentemente, confirmar la sentencia apelada.

Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante esta Sección Cuarta en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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