Sentencia CIVIL Nº 424/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1121/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001121/2021

NIG: 3501642120190011994

Resolución:Sentencia 000424/2022

Proc. origen: Oposición medidas en protección menores Nº proc. origen: 0000559/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Colegio de Abogados de Las Palmas; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de G.C.

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Apelado: Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP

Apelante: Rebeca; Abogado: Raul Galvan Gonzalez; Procurador: Gemma Ayala Dominguez

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de junio de 2022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, número 15 de LPGC, de fecha 28 de abril de 2021, en el procedimiento de oposición a medidas en protección de menores número 559/19, seguidos, en esta alzada, a instancia de D./Dña. Rebeca representados por el Procurador/a D./Dña. GEMMA AYALA DOMINGUEZ y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. RAUL GALVAN GONZALEZ, contra DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA FAMILIA y dirigidos por el Abogado/a del . SERV. JURÍDICO CAC LP.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Rebeca contra la Resolución de 3 de abril de 2019 de la DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA FAMILIA DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIA en la que se declara que el menor Jose Francisco se encuentra en situación de desamparo provisional, con asunción de la Entidad Pública de su tutela, y se acuerda como medida de amparo su acogimiento residencial, se declara que no ha lugar a su revocación, sin hacer expresa imposición sobre costas procesales.

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 02/06/2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la desestimación de la oposición contra el acto administrativo de 3/4/2019 por el que se declara en desamparo al menor Jose Francisco, hijo de la recurrente, nacido NUM000/2018. El recurso, que abunda en consideraciones teóricas sobre la legisilación nacional e internacional aplicable en materia de protección de menores, y en la transcripción de declaraciones de testigos y peritos en el acto de la vista de primera instancia, así como en la necesidad de mantenimiento de las visitas maternas -lo que es ajeno a este procedimiento- cuando desciende a lo que es propio del presente litigio, realmente se limita a considerar que no se ha probado la existencia de indicadores de suficiente gravedad para declarar el desamparo del menor con arreglo a los presupuestos del art. 172 CC y legislación concordante, y que la protección del interés del menor quedaría suficientemente cubierta con situaciones de menor alcance como la declaración de riesgo. Desde otro punto de vista considera que si existiera base para la declaración del desamparo en la fecha de la resolución recurrida, acutalmente, por la mejoría de las capacidades parentales de la recurrente, acordar el reintegro familiar, que es el objetivo primordial de la intervención pública, y alzar pues la suspensión de la patria potestad de la madre.

El M. Fiscal y la entidad pública que ejerce la tutela administrativa han solicitado la desestimación del recurso, por estar justificada la declaración de desamparo y ser inviable también ahora la reintegración familiar.

SEGUNDO.- Respecto a la declaración de desamparo provisional de 3/4/2019, no hay duda del ajuste a derecho de dicha resolución. El art. 172 CC prevé la situación de o cuando 'se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. Por tanto, es por un lado el incumplimiento de los deberes de la patria potestad del art. 154 CC, del deber de vela ínsito en esta función parental, siempre que produzca la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor -podría no ocurrir esta consecuencia si una guarda de hecho, por ejemplo, suple el incumplimiento de deberes del progenitor-.

El desamparo es pues una resolución que se declara para proveer a la protección alternativa del menor mediante la tutela administrativa, todo ello en base al superior interés del menor. La jurisprudencia ha abundado en estos principios:

Sentencia TS 582/2014, de 27 de octubre: 'Se justifica el interés casacional a la vista de existencia de jurisprudencia contradictoria de las diversas Audiencias Provinciales en torno a si la existencia de un guardador de hecho, incumpliendo los progenitores los deberes inherentes a la patria potestad, que suple estos deberes, determinan que el menor no se halle en situación de desamparo, y por ende, la impertinencia de la declaración por parte de la Entidad pública del desamparo del menor y la asunción de la tutela sobre el mismo por ministerio de la Ley[...]. Corolario de todo ello es la solicitud que se hace a la Sala para que fije doctrina del siguiente tenor: «un menor cuyos progenitores han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad se halla en situación de desamparo aun cuando haya un guardador de hecho que atiende a sus necesidades » . [...] Ni el Código Civil ni la LOPJM resuelven la cuestión de si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir, de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática. Un examen de la legislación autonómica nos pudiese hacer pensar que los legisladores autonómicos consideran que, en principio, no toda situación de guarda de hecho debe dar lugar a la intervención administrativa a través del desamparo y de la tutela automática, de forma que sólo sería de aplicación cuando no fuese posible otra solución más acorde con los intereses del menor. [...] La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil: 'Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico. Interés superior del menor. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo. Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales. Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009). Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009. Descendiendo a la situación de guarda de hecho la Circular 8/2011 de la Fiscalía General del Estado concreta dicho interés superior del menor en: i) la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible, que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la estabilidad familiar; ii) como regla general preservar el vínculo de apego que pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; iii) evitar que a través de vías de hecho se consoliden fraudulentamente vínculos con menores desamparados sin respetar las exigencias legalmente establecidas para garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; iv) promover la seguridad jurídica, evitando zonas de penumbra y situaciones confusas derivadas de la coexistencia de plurales personas con intereses contrapuestos y con simultánea habilitación legal para velar por el menor y representarlo. Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso adopción decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C. es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral. La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral. La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la recurrente. En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

Y la Sentencia TS 540/2015, de 15 de octubre - sobre el concepto de desamparo, sus supuestos y la aplicación del interés superior del menor: 'La sentencia recurrida no se aparta del interés superior del menor como primordial en su toma de decisiones, del que se hacía eco la Sala en su sentencia de 27 octubre 2004 [sic], Rc. 2762/2013, recogiendo que existe un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009). Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Consecuencia del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 julio de idéntica finalidad. Descendiendo a la situación de desamparo que nos ocupa, el artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996 el 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la modificación citada, viene a completar la definición de desamparo regulada en el artículo 172 del código civil, objeto también de modificación, debiendo destacarse que el párrafo segundo del número dos del artículo 18 prevé que 'La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separara a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos'. No obstante, rectamente entendido el precepto, la sentencia recurrida no habría devenido contraria a él, pues no califica, aisladamente considerados, como causa del desamparo la pobreza de los progenitores o la deficiencia de la madre, sino la desatención moral y material del menor tras la valoración de la prueba practicada. Toda la doctrina mencionada y su reflejo en la legislación modificada es aplicable al caso que nos ocupa si se respeta la base fáctica recogida en la resolución recurrida, por la que se concluye, en interés del menor, que no procede revocar la resolución administrativa que declara el desamparo, ya que en el momento de adoptarse la medida existía una desatención de las obligaciones morales y materiales por parte de los padres del menor, estimándose que los factores de riesgo no han desaparecido, sin perjuicio de que se pueda revocar en el futuro la declaración de la situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se considere que es lo más adecuado para su interés.'

En este caso, los antecedentes en los que se basa la declaración de desamparo no dejar margen a la duda. El menor fue objeto de desprotección desde su nacimiento por parte de la madre, conforme consta en el informe de 26/3/2019, hasta el punto de que ya para entonces existía resolución de los organismos británicos acordando la tutela especial del menor, por maltrato prenatal -consumo de tóxicos-, negligencia en los cuidados tras el nacimiento, existencia de patologías mentales graves de la madre sin control que imposibitan la custodia materna del hijo, etc., todo lo que fue refrendado en el citado informe del servicio de Protección de Menores de la D.General de Protección de la Infancia del Gobierno de Canarias. Por tanto, se produjo la privación de la asistencia material y moral del menor, y éste no estaba protegido por guarda de hecho alguna, hasta el punto de que la madre obstaculizó la posibilidad de acogimientos familiares vertiendo amenazas contra los parientes del hijo, y boicoteando la intervención administrativa.

Es evidente que en tales condiciones, sería irónico plantear alternativas como la declaración de la mera situación de riesgo del menor, del art. 17 de la ley 26/2015, que define esta situación como 'aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.' En este caso, por la intensidad y persistencia de la falta de cuidados de la madre, su toxocomanía y los trastornos psíquicos carentes de adecuado control, e incluso su actitud obstruccionista de la guarda familiar, no ha existido otra solución que la declaración directa del desamparo, del art. 18 de la citada ley que reproduce los mismos términos del art. 172 CC.

TERCERO.- Mejoría de la madre biológica. Imposibilidad de reintegración familiar.-

Como alternativa propone la parte apelante que si bien el desamparo pudo existir en la fecha de su declaración, la mejoría de las condiciones y capacidades de la madre hace posible la reintegración familiar. Pero también este motivo de recurso ha de ser desestimado. Es cierto que el objetivo de la reintegración familiar es el objetivo preferencial de la actuación administrativa, conforme al art. 172-ter 2º del CC, pero sólo en la medida en que sea posible sin colisionar con el interés superior del menor. Para el reintegro no basta el puro voluntarismo de los padres, de su intención exteriorizada en el proceso, sino que, como expresa el apartado 3 del artículo 19 bis de la Ley Orgánica 1/1.996, en su redacción vigente (dada por la ley 26/2015) para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen no es suficiente que se hayan mantenido (desde la declaración de desamparo) los vínculos entre el niño o la niña y sus padres, y que estos tengan el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente, sino que es imprescindible además, que se haya comprobado una evolución positiva de la familia de origen, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, y que, gracias a un informe técnico (pericial), se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor.El T.S. ha acuñado la jurisprudencia sobre la materia, como recuerda la SAP Granada 31/10/2019: 'Para lo cual, partimos de lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 9 de octubre de 2010, según la cual, en orden a '...cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y la reinserción del menor en la familia biológica, respecto de dicha cuestión, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Sala 1ª, de fecha 31- 7-2009,núm.565/2009, Recurso 247/2007, siendo ponente, Xiol Ríos, Juan Antonio, en un cambio de criterio doctrinal y tras analizar la doctrina contradictoria de las audiencias provinciales, respecto de la ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, cuando ambos principios o directrices, el principio de reinserción en la familia y el interés del menor , pueden entrar en Conflicto, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia, establece que (citamos textualmente) 'Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE (RCL 1978, 2836) , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58) EDJ 2008/352935) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28) EDJ 2001/11577, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 EDJ 1987/9895). En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico' .

Más recientemente, el T. Supremo recuerda, en sentencia de 16 de febrero de 2018, que 'en materia de restablecimiento de la unificación familiar, subsiguiente a la adopción de las medidas de protección de menores, el T. Supremo se ha pronunciado recientemente en lo referente a la protección del interés del menor de edad, conforme a la nueva situación normativa surgida a la entrada en vigor de la reforma de la LOPJM (RCL 1996, 145) , operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136) , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como por la Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181, 1896) . Así, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2016 , se resuelve la pretensión del progenitor biológico que se fundamenta en '...el reproche que se hace a la entidad demandada de no haber seguido pautas necesarias para conseguir la reinserción del menor Genaro con su familia biológica. Es por ello que, partiendo de tal reproche que no ha sido atacado, la controversia se circunscriba a si la reinserción es todavía posible sin que se vea perjudicado el supremo interés del menor.

2.- La sentencia 170/2016, de 17 de marzo , con cita de otras precedentes, contiene una serie de declaraciones que son de suma relevancia para la decisión de los recursos, a saber:

(i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1 996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños:

'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009).'

(ii)Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136) , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181, 1896) con idéntica finalidad.

(iii)En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que 'para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma.... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma''.

Sobre esta base doctrinal, y coincidiendo con la oposición al recurso de la entidad pública tutelante y el informe del M. Fiscal, hemos de confirmar la declaración de desamparo de 3/4/2019, tal como resulta de la valoración del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, singularmente el informe pericial psicosocial de 3/3/2021, ratificado en la vista por las peritos; los informes de la Unidad de Salud Mental que han atendido a la recurrente, y los informes y declaraciones testificales de las responsables del plan de intervención en el programa de acogimiento familiar de Aldeas Infantiles S.O.S., que terminó con el cierre del proyecto de intervención familiar en orden a la posibilidad de reintegración familiar, de 10/3/2021, por la imposibilidad de alcanzar los objetivos del plan. La única mejoría que se aprecia en la apelante es que no consta que en la actualidad consuma estupefacientes tras el tratamiento recibido en el centro Yrichen. Pero fuera de este aspecto, lo cierto es que como resulta del informe pericial, se trata de una persona emicionalmente inestable, con inadecuada percepción de la realidad, de sí misma y de su propio hijo, impulsiva y falta de autocontrol, que acusa un trastorno de la personalidad y una situación de estrés que puede suponer riesgos para sí y para los terceros, que carece de motivaciones para un tratamiento de psicoterapia y para la continuidad del mismo y para obtener capacidades parentales debería someterse al control de Aldeas Infantiles S.O.S. Sin embargo, esta asociación ya cerró el programa de intervención por la nula cooperación de la madre, por lo que aún nos encontramos en el principio del camino. Hasta el punto de que en los últimos informes Aldeas Infantiles S.O.S. no sólo ha considerado inviable la reintegración familiar en este momento, sino inclusive perjudiciales las visitas maternas a su hijo para el interés de éste. Todo lo cual se complementa con el historial médico del tratamiento en la Unidad de Salud Mental, donde consta que la apelante sólo ha acudido en tres ocasiones a terapia, refleja falta de conciencia de sus problemas y deficiencias emocionales, y negativa a informar de sobre su salud mental en los momentos previos.

En conclusión, de todos los documentos y pruebas testificales y pericial resulta la inidoneidad actual de la madre para el reintegro familiar, y que dicho reintegro sería perjudicial para el interés del menor, por lo que ha de desestimarse el recurso, sin que nos corresponda en este recurso pronunciarnos sobre las visitas maternas o sobre el tratamiento que ha de seguir la recurrente en orden a un eventual reintegro familiar, cuestiones que han de tratarse en otras sedes e instancias.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/00, se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Rebeca, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento de oposición a medidas en protección de menores número 559/19, la cual CONFIRMAMOS, en su integridadcon expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.