Sentencia Civil Nº 425/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 793/2003 de 08 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUTO NÚMERO 425

Rollo: RECURSO DE APELACION 793 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D.CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a ocho de junio de dos mil cuatro.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, en auto en PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24 /2003 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LEGANES seguido entre partes, de una como apelantes D. Carlos Alberto , Dª. Nieves , D. Victor Manuel , D. Eloy , D. Juan y Dª. Celestina , representado por la Procuradora Dª Elena Muñoz González, y de otra, como apelado DIRECCION000 - LEGANES (MADRID), representadas por la Procuradora Dª Pilar Moyano Nuñez, sobre suspensión provisional de acuerdos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LEGANES, por el mismo se dictó auto de 3 de junio de 2003, cuya parte dispositiva dice: Desestimo la petición formulada por la Procuradora Dª Silvia García Montero, en nombre de D. Carlos Alberto y otros, contra las las Comunidades de vecinos de calle La Sagra, número 21,29 y 29 bis relativa a la adopción de medidas cautelares dirigidas a la suspensión provisional de los acuerdos adoptados el día 18 de noviembre de 2002 por las mencionadas Comunidades.- Impongo a la mencionada parte actora el pago integro de las costas causadas en el presente incidente. Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Alberto y otros se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 1 de junio de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor no tiene un derecho incondicionado a que se adopten medidas cautelares, puesto que se precisa la concurrencia de los presupuestos "fumus" y "periculum". En el auto apelado ninguno de los dos se estima concurrente con la firmeza y seguridad necesarias, para acceder a la suspensión cautelar del acuerdo comunitario obtenido por 135 votos favorables, 12 en contra y 8 abstenciones, sobre 172 vecinos, en la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada el día 18 de Noviembre de 2002, por el que se declara de interés general la construcción de un aparcamiento subterráneo en los terrenos libres de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Leganés, en que se ubican los edificios de las Comunidades demandadas, y que se impugna en la demanda sosteniendo que no existe interés general para su construcción, y que, con ella, quedan afectados el título constitutivo y los elementos comunes.

No existe un derecho incondicionado a obtener medidas cautelares, y éstas son un elemento de garantía accesorio y accidental al derecho litigioso, de modo que está proscrita su admisión genérica, debiendo ponerse énfasis en su interpretación restrictiva. Tanto la necesidad como la excepcionalidad de la medida a adoptar han de entrelazarse con la mínima agresión posible, y la menor incidencia en el patrimonio del demandado. No se debe olvidar su naturaleza instrumental y su provisionalidad en un proceso de declaración, que es lo que las reviste de una sustantividad específica, y hace que su finalidad inmediata no sea propiamente la actuación del Derecho (reservada a la sentencia definitiva), sino la de garantizar que la sentencia que se dicte sea eficaz y se cumpla en sus propios términos, ya que por su consustancial temporalidad no aspiran ni pueden convertirse en pronunciamientos definitivos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se articula en tres alegaciones, referida la primera a la apariencia de buen derecho, que en el auto apelado se estima inconsistente por razones procesales y materiales. Respecto a las primeras entienden los apelantes que son objeciones insustanciales, y, además, subsanables, pues el litisconsorcio se puede completar en el caso de una eventual apreciación en su momento procesal, igual que se puede justificar la legitimación activa, y enmendar los posibles defectos de la demanda. En el orden material, su extensa y confusa argumentación se extiende, incluso, a un litigio anterior de objeto análogo, estimando los apelantes que la construcción del aparcamiento exige la previa declaración del interés común del servicio, y que se trata de implantar sin el acuerdo unánime de los copropietarios, pese a afectar al título constitutivo y a elementos comunes.

La alegación debe prosperar atendiendo al ámbito procesal previo y provisional en que se suscita la cuestión, pues aunque en la resolución recurrida ninguno de los elementos procesales y materiales que se examinan se valora aisladamente, sino formando un conjunto de objeciones, cuyo resultado es que no sean apreciables con la "necesaria claridad y nitidez" la concurrencia de los requisitos imprescindibles para sustentar la medida cautelar que se propone, lo cierto es que si bien la medida cautelar exige el mayor rigor en su planteamiento, la posibilidad de admitir inicialmente la eventual pertinencia de alguna objeción procesal, como las que se formulan en la oposición a la demanda, debe ponderarse en función de su subsanabilidad, y, en el presente supuesto, no puede caber la menor duda que si las objeciones procesales aludidas se pudieran considerar viables en el juicio principal, atendiendo a su propia entidad, legalmente se conceden momentos procesales y remedios para suplirlas o subsanarlas

Desde el punto de vista material, la variabilidad de los elementos comunes y la alteración del título constitutivo, son innovaciones introducidas en el régimen de la propiedad horizontal por el último texto de la ley que la regula, del que, incluso, constituye uno de los motivos de su reforma, según se expone expresamente en ella, al decir que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, por lo que se estima conveniente flexibilizar el régimen de mayorías. Pero esta nueva orientación normativa no tiene un alcance ilimitado, pues en lo que hace a la cuestión aquí debatida y las acciones ejercitadas en el juicio, no ha dejado de regir la regla de la unanimidad para la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración en las cosas comunes (art. 12 LPH). Bajo la normativa anterior, como establecía la STS de 29 julio 1995, el art. 396 del Código Civil no disponía un "numerus clausus", sino enunciativo de elementos, ni era, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" (sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras), lo que permitía que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960) pudiera atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras).

En un ámbito jurídico todavía poco explorado, donde se desenvuelven las pretensiones de las partes, no es extraño que el auto apelado advierta que ambas posturas - positiva y negativa - de las partes, son jurídicamente defendibles, porque el régimen normativo actual aplicable al respecto, ha variado notablemente; y en ello se sustenta la negativa a la suspensión cautelar acordada en dicha resolución, que, sin duda, contempla la abrumadora mayoría de votos en apoyo del acuerdo comunitario, que se pretende suspender cautelarmente por los pocos disidentes, y cuyos intereses para instarlo, además, no aparecen con la meridiana claridad que los expresados por los mayoritarios, en orden a servirse de un espacio desaprovechado, por ser subterráneo, para satisfacer una necesidad tan acuciante y notoria - aunque los apelantes no lo vean así - como disponer de un estacionamiento para vehículos propio y próximo a su vivienda.

Pero una cosa son los servicios de interés general, como los que enumera el art. 17 de la Ley, para cuyo establecimiento o supresión basta la mayoría cualificada que exige el precepto, y otra distinta la construcción de un espacio habitable ocupando espacios comunes, como es el subsuelo de los terrenos de la comunidad, para establecer el servicio; posibilidad que escapa a las previsiones legales. Cierto que el de estacionamiento de vehículos puede constituir un servicio comunitario, y que, habiendo un espacio adecuado, la comunidad de propietarios, por interés general y con mayoría de tres quintos, lo puede destinar a dicha finalidad aún alterando otra anteriormente asignada; pero lo que no puede acordar es su nueva construcción aprovechando espacios comunes, porque esta posibilidad afecta al título constitutivo, y para su alteración se sigue exigiendo el acuerdo unánime de los copropietarios.

TERCERO.- Pero, sobre todo, es en el peligro de retraso donde revela su mayor transcendencia la solicitud de cautelas, pues no se trata de que con la ejecución del acuerdo no se causen mayores perjuicios que los que derivarían de su suspensión, ni que lo ejecutado sea o no irreversible, ni que la ejecución iniciada cause un daño irreparable, sino que en el supuesto, nada improbable, de que triunfara la tesis de la demanda, dada la finalidad y carácter que se atribuyen al acuerdo comunitario impugnado, poco asumibles ni defendibles legalmente, la importante inversión económica que comporta la obra estaría absolutamente perdida, en perjuicio de la propia Comunidad. Por ello también debe prosperar la Segunda alegación del recurso.

La Tercera alegación está referida a la condena en costas, y se debe aplicar debidamente lo dispuesto en el art. 394 en relación con el art. 736 LEC.

CUARTO.- A efectos de los arts. 728.3, 732.3 y 737 LEC la caución dineraria de cien mil pesetas que se ofrece es absolutamente insuficiente, estimando el Tribunal que debe cubrir, al menos, el gasto del servicio que se impide por un tiempo prudencialmente previsible de suspensión, por lo que, sin dejar de ser dineraria, debe fijarse en ciento veinte mil doscientos tres euros.

QUINTO.- A los efectos del art. 398 LEC no procede expresa imposición de las costas devengadas en el recurso.

Por lo expuesto

Fallo

La SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación, mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. Elena Muñoz González en nombre y representación de D. Carlos Alberto , Dª. Nieves , D. Victor Manuel , D. Eloy , D. Juan y Dª. Celestina frente a las DIRECCION000 de Leganés representadas por la Procuradora Dª. Pilar Moyano Nuñez, y contra el auto acordado por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 3 de los de Leganés con fecha 3 de Junio de 2003 en el procedimiento a que el presente Rollo se contrae y REVOCAR la expresada resolución, ADMITIENDO LA MEDIDA CAUTELAR solicitada de suspensión del acuerdo comunitario de 18 de Noviembre de 2002 a que se refiere la demanda, una vez los demandantes hayan prestado CAUCIÓN DINERARIA DE CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS TRES EUROS (120.203 euros), imponiendo a las comunidades demandadas las costas devengadas en la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Notifíquese a las partes en la forma legalmente prevenida en los arts. 150 y 208.4 LEC.

Lo acuerdan y firman S.S.Ilmas.