Sentencia Civil Nº 425/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 421/2005 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 421-2005-R

Judici Verbal núm. 887-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 425/05

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. PAULINO RICO RAJO

D./Dª. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Judici Verbal nº 887-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Marí Jose, contra D/Dª. Everardo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda sobre regulación de las relaciones tras la crisis de la Unión estable de pareja, a instancia de la Procuradora María Isabel Pereira Mañas en nombre y representación de Dª. Marí Jose contra D. Everardo representado por el Procurador Jesús Millán Lleopart declaro la aprobación de los acuerdos suscritos por ambas partes litigantes en la propuesta de convenio regulador de fecha 13-12-04 el cual es del tenor literal siguiente: PRIMERO.- DE LA PATRIA POTESTAD, GUARDIA Y CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS PATERNO-FILIAL 1.- La titularidad de la patria potestad del hijo menor de edad, Jose Manuel, seguirá siendo compartida por ambos progenitores, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente. 2.- La guarda y custodia del hijo menor la continuará ostentando la madre y en consecuencia seguirá conviviendo con la misma en el domicilio de ésta, como hasta ahora. 3.- Atendida la corta edad del menor, que en la actualidad cuenta con 26 meses de edad, y la profesión de camarero del padre, que le obliga a trabajar los fines de semana, los progenitores acuerdan que el padre podrá estar en compañía del menor los miércoles, que en estos momentos es el día libre del padre, pero que se podrá variar dependiendo de las modificaciones que la empresa le realice, durante 3 horas, desde su recogida a la salida de la guardería hasta las 20.00 horas, en que deberá reintegrarlo al domicilio materno, dejando la regulación de un régimen de visitas más amplio a un cambio de la situación profesional del padre. En el caso que el padre no pueda acudir a la guardería a buscar a su hijo los miércoles, deberá comunicarlo a la madre con 24 horas de antelación a través del móvil de la madre. 4.- En cuanto al periodo vacacional, ambos progenitores acuerdan que atendida la edad del menor y la profesión del padre, hasta que Víctor tenga 6 años de edad , deberán pactar ambos progenitores el tiempo de vacaciones del padre, ya que éste no dispone, hoy por hoy, de vacaciones coincidentes con el período escolar y en su caso, siempre sin pernocta hasta los 4 años de edad, debiendo retornar el padre al domicilio materno al menor siempre a las 20 horas. El padre, de forma anual deberá comunicar a la madre si dispone de vacaciones, si puede ocuparse del menor durante sus vacaciones y cualquier incidente en relación a la comunicación con su hijo. SEGUNDO.- CONTRIBUCIÓN A LA PENSIÓN ALIMENTICIA DEL HIJO . El Sr. Everardo entregará a la Sra. Marí Jose , en concepto de contribución a los alimentos del hijo común, en la cuenta que aquélla designe al efecto, la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será incrementada el 1 de enero de cada año a tenor del Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. La revisión será acumulativa y automática, sin necesidad de requerimiento por parte de la Sra. Marí Jose, por lo que una vez conocida la variación aplicable por el INE, el Sr. Everardo tendrá la obligación de aplicarla, así como de ingresar la diferencia que en su caso corresponda. Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los relativos a enfermedades no cubiertas por la Seguridad Social, médicos especialistas, odontología, óptica y oftalmología, actividades extraescolares (sin que dicha enumeración sea en ningún caso un numerus clausus ) serán sufragados por ambos progenitores por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- En proceso sobre la adopción de medidas paterno-filiales , personales y pensión alimenticia en favor de menor de edad, solicitadas tras el cese de la relación estable de pareja de hecho que unía a las partes litigantes, se alcanzó, en el curso del juicio verbal suscitado, un acuerdo de los sujetos del litigio, plasmado en convenio regulador de efectos, que suscrito por los mismos y ratificado ante la presencia judicial, fue aprobado en la sentencia definitiva que puso fin a la relación jurídico procesal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal que intervino en el proceso, ante la concurrencia de menor de edad, se ha alzado contra la sentencia dictada, aduciendo como también hizo en la primera instancia, su plena disconformidad con determinadas estipulaciones del convenio regulador de efectos, afectantes al menor de edad.

Se postula que se recoja en las estipulaciones del convenio, la forma del ejercicio de la patria potestad, sobretodo cuando en la demanda inicial del proceso, entonces contencioso, se solicitó la titularidad exclusiva de la patria potestad, en favor de la madre o subsidiariamente el ejercicio de todas sus funciones por parte de la misma.

Asimismo discrepa el Ministerio Fiscal, en aras de tutelar los intereses del menor, del régimen de comunicación , visitas y compañía estipulado para el período vacacional, al efecto de regular las relaciones paterno-filiales, interesando se especifique el mismo, aún con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo de las partes, y sin perjuicio de su fijación con carácter progresivo, con ello se evitaría la insuficiente regulación al respecto y su establecimiento en forma ambigua y claramente perjudicial a los intereses del menor, que también ostenta el derecho de comunicarse con su progenitor no custodio.

TERCERO.- Cuando el convenio regulador de efectos de la separación de hecho de la pareja estable determina en la cláusula o estipulación primera, apartado primero, que la titularidad de la patria potestad del hijo menor de edad, VICTOR, seguirá siendo compartida por ambos progenitores , implícitamente se está regulando, también, el ejercicio conjunto de las funciones inherentes a la misma, contenidas en los artículos 143 y siguientes del Código de Familia de Cataluña.

Si bien ello ha de interpretarse así, procede en aras de dar satisfacción al Ministerio Fiscal, que tutela los intereses del menor, que se determine, como así hacemos en esta nuestra sentencia, en forma expresa y no ya implícita, que el ejercicio de las funciones de la patria potestad sean ejercidas conjuntamente por ambos padres , no obstante haber sido atribuida la guarda y custodia del menor en favor de su madre.

CUARTO.- La pretensión impugnatoria formulada también por el Ministerio Fiscal sobre el régimen de visitas del padre con el menor, en el periodo vacacional, ha de ser desatendida, dada la concurrencia de circunstancias objetivas, al tiempo de la suscripción y ratificación del Convenio regulador, que hace inviable la pretensión deducida.

Se ha tenido en cuenta por las partes, y así lo ha aceptado el órgano judicial, las dificultades para la fijación de un régimen de visitas vacacional más específico que el regulado, sobretodo dada la escasa edad del menor, 26 meses, y la profesión del padre, que como camarero tiene una jornada laboral plena que se extiende también a los fines de semana, y que carece de un periodo de vacaciones coincidente con los que puede tener el menor, una vez escolarizado, por ello y destacándose la buena voluntad de ambos padres se ha determinado, sin objeción por la madre, que hasta que tenga 6 años de edad, ambos progenitores decidirán el tiempo de vacaciones con el padre, y siempre sin pernocta, hasta los cuatro años, retornando el menor al domicilio familiar antes de las 20 horas. El padre se compromete a comunicar a la madre si dispone de vacaciones y si puede normalmente ocuparse del menor, así como cualquier incidencia en relación con la comunicación con su hijo.

Esta forma de estipular el régimen de comunicación, es debida sin duda a las dificultades de tiempo libre vacacional del padre, coincidente con el del hijo, y si bien resulta abstracto en su configuración, es preferible que determinar un régimen subsidiario que no sería incumplido por manifiesta inviabilidad, lo que afectaría los lazos afectivos del menor con su padre.

Evidentemente cualquier cambio de circunstancias ahora concurrente, que faciliten una regulación más estable del periodo vacacional del progenitor, que determine una mayor facilidad de la comunicación paterno-filial durante tales periodos, o que impidan u obstaculicen por falta de consentimientos de los padres tal relación o comunicación, podrá determinar la postulación de un cambio de las medidas adoptadas, en cuanto al régimen de visitas, que en defecto de acuerdo entre las partes habrá de necesitar la decisión judicial en el pertinente proceso de modificación de medidas definitivas.

QUINTO.- Dada la consideración de parte apelante del Ministerio Fiscal, que está exento de especial pronunciamiento sobre costas procesales, y la asunción de la situación de partes apeladas del resto de los sujetos de la relación jurídico procesal, no procede declarar ningún pronunciamiento determinador de imposición de costas procesales, examinados y observados como han sido los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona, en fecha 25 de enero de 2005, en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de menor de edad, número 887/2004, debemos de revocar en parte la sentencia apelada, en el sentido de integrar entre las estipulaciones del convenio regulador, que el ejercicio de la patria potestad sea ejercido en forma conjunta por ambos progenitores, confirmándose en los demás los pactos de las partes, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.