Sentencia Civil Nº 425/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 428/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00425/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2007

En OVIEDO, a diecinueve de noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los

Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 425

En el Rollo de apelación núm. 428/07, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 7/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pola de Siero 2, siendo apelantes DOÑA Pilar , demandada, representada por la Procuradora SRA. DEL CUETO MARTINEZ, asistido por el Letrado DON JUAN JESUS MORCILLO JIMENEZ, y DON Jose Pablo , demandante, representado por el Procurador/a DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistido/a por el Letrado DOÑA MARIA JOSE SALGADO LANZOS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó sentencia en fecha 14 de Mayo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante D. Jose Pablo contra la parte demandada Dª Pilar , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos cónyuges por divorcio, con los efectos legales inherentes a tal declaración, ACORDANDO la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM000 Siero a la esposa, hasta la liquidación de la misma. Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la demandada-reconviniente Dª Pilar contra la parte demandante-reconvenida D. Jose Pablo , debo acordar y acuerdo la fijación en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo del importe de 200 euros mensuales, los cuales se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC. Sin hacer pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Pilar , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Jose Pablo oposición al mismo. Por la representación del apelante, en su escrito de interposición del recurso de apelación, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia en base a las alegaciones que aquí se dan por reproducidas. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, acordándose por auto de fecha 4-10-07 no recibir el presente recurso a prueba en esta segunda instancia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acordó el divorcio de las partes reconociendo a favor de la ex esposa el derecho a una pensión compensatoria en cuantía de 200€ mensuales, pronunciamiento este ultimo que es objeto de impugnación en esta alzada por ambas partes, lógicamente con planteamiento contrapuestos, al postular el ex esposo se deje tal pensión sin efecto y la ex esposa se incremento su cuantía hasta fijarla en la de 600€ mensuales reclamados en su reconvención.

SEGUNDO.- Comenzando por obvias razones de logica procesal por el enjuiciamiento del recurso de apelación del ex esposo,- toda vez que su resultado condicionara la propia procedencia de abordar el enjuiciamiento del de la ex esposa- pretende el citado en su recurso se deniegue tal derecho a una pensión compensatoria con un triple fundamento: a)la existencia de un tiempo de separación previa de hecho de cuatro años sin auxilio económico alguno entre los cónyuges; b)la subsistencia en la ex esposa de capacidad o aptitud para trabajar pese a su estado de salud, lo que ha efectuado hasta fecha incluso posterior a la separación de hecho sin que exista asi desequilibrio y, c) por ultimo, la invocación de haber rehecho la citada la vida con una nueva pareja lo que impide el nacimiento de este derecho.

Este ultimo motivo ha de ser rechazado de plano, ni se invoco tal causa obstativa al nacimiento de la pensión en la demanda rectora como causa de denegación ni existe en autos prueba, aun indiciaria, que permita concluir que la relacion afectiva que la testigo propuesta por el recurrente, la esposa del hijo común de las partes, Doña Marí Jose , afirma que esta tiene con otra persona, reúna las requisitos exigidos por el art. 101 del CCivil para ser califica de situación similar al matrimonio, esto es las características de permanencia y estabilidad, de constituir base para un proyecto de vida personal y patrimonial común, que es lo que caracteriza al matrimonio.

TERCERO.- En relación a la previa separación de hecho es cierto que dado el carácter dispositivo de la pensión, unido al hecho de ser presupuesto de este derecho que se produzca una desigualdad o desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen este precisamente en ese cese de la convivencia, se ha venido sosteniendo por la totalidad de las Secciones Civiles de esta Audiencia, recogiendo doctrina consolidada anterior de la extinta Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial, que no procede el reconocimiento del derecho a pensión si ha transcurrido entre el cese de la convivencia y la solicitud de la misma un periodo de tiempo de cierta entidad sin la existencia de ayuda económica alguna entre los cónyuges, y ello con fundamento de que tal separación dilatada en el tiempo sin auxilio económico alguno entre los cónyuges presupone la plena y completa ruptura de la comunidad personal y patrimonial de vida que el matrimonio implica base de tal pensión así como, por ello, la presunción de absoluta independencia económica entre ambos.

Ahora bien, se trata la precedente de una doctrina basada en una presunción de independencia económica que lo es iuris tantum y por ello admite prueba en contrario ademas de que la misma ha de ser aplicable en cada caso en forma racional y teniendo en cuenta que, como asi ya lo declaró la Sección 5ª de esta Audiencia en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 1999 , una cosa es el no ejercicio de un derecho y otra su existencia por lo que de esa ausencia de ejercicio solo cabe deducir la ausencia de desequilibrio o la renuncia del derecho pensión cuando concurran circunstancias que si lo pongan de manifiesto ya que entenderlo de otro modo iría en contra del instituto de la prescripción y el tiempo de duración del ejercicio de la acción correspondiente.

Pues bien, en este caso ni la separación previa de hecho ha tenido una duración relevante a este respecto, ya que según asi resulta de la única prueba practicada, la testifical, comenzó, según las testigos propuestas por la ex esposa en diciembre del año 2005 y, según la propuesta por el propio recurrente, unos meses antes,( muy alejado por ello de los cuatro años invocados), ni en todo caso seria aplicable dado que esa presunción de independencia económica está aquí desvirtuada pues de la prueba obrante en autos, certificaciones de vida laboral activa de la ex esposa y testifical citada, resulta que la misma continuo trabajando unos meses en el negocio familiar, ( dos establecimientos destinados a la venta de muebles, uno en DIRECCION000 y otro en esta ciudad)hoy titularidad y que explota en su exclusivo beneficio el recurrente, y a partir del cese en el mismo, en los primeros meses del año 2006, no ha vuelto a tener trabajo ni ingresos, pese a haberlo intentado como limpiadora en el servicio domestico, ya que hubo de abandonarlo por razones de salud, según reconocio la testigo propuesta por el recurrente.

El desequilibrio es asi evidente y al mismo no puede suponer obstáculo alguno el hecho invocado en el recurso del ex esposo relativo a que en el año 1998 el matrimonio hubieran otorgado primero Escritura de Capitulaciones, estableciendo entre ellos el régimen de separación de bienes, y en el mes de abril siguiente de Liquidación de la disuelta Sociedad de Gananciales, en la que se atribuyo a la esposa uno de los dos negocios familiares de venta de muebles, dado que esa liquidación fue puramente formal continuando pese a la misma el esposo dirigiendo ambos negocios en los que trabajaba como empleada la citada sin una remuneración fija.

Lo cierto es que en la actualidad y ya en la fecha del cese de la convivencia la titularidad y explotación de ambos negocios, también el que habia sido adjudicado en la liquidación de gananciales a la ex esposa, la lleva el recurrente, careciendo aquella de todo trabajo e ingreso.

Ello determina deba ser rechazado de plano el recurso del ex esposo, pues no obsta en absoluto al reconocimiento a la citada de derecho a una pensión, el hecho de que pese al deterioro de salud que desde hace años tiene la ex esposa, no haya determinado en el ámbito de la Seguridad Social el reconocimiento de una prestación por incapacidad, pudiendo asi deducirse del mismo la subsistencia en la citada de aptitud laboral para desarrollar algún tipo de actividad compatible con la misma.

El desequilibrio existe por la ausencia de ingresos económicos en la esposa y la situación económica " acomodada" de que disfruta el recurrente, según asi fue reconocido por la testigo propuesta por el mismo, siendo el estado de salud uno de los criterios normativos incluido en el art. 97 del CCivil a tomar en consideración a la hora de cuantificar la pensión una vez constatado ese desequilibrio económico que constituye el presupuesto de su reconocimiento.

CUARTO.- Ya abordando el recurso de la ex esposa, teniendo en cuenta los criterios normativos del precitado art. 97 del CCivil y las circunstancias concurrentes en este caso, muy especialmente la larga duración del matrimonio y de la convivencia, 34 años, la edad de la ex esposa, 55 años, su precario estado de salud, el hecho de que durante el matrimonio la citada ademas de dedicarse al cuidado de la familia trabajó en el negocio familiar, careciendo de otra cualificación profesional conocida, y que sus posibilidades de acceder al mercado de trabajo son mas que limitadas debido a esa ausencia de cualificación profesional, su edad y su precario estado de salud, ha de reputarse ponderada y ajustada a todas ellas la cantidad reclamada de 600 € mensuales. Ello aun cuando no exista en autos prueba sobre cual es la real situación económica del ex esposo, pues éste ha de presumirse percibe los que con anterioridad a la separación constituían la única fuente de ingresos de la familia, al ostentar la titularidad de los dos negocios de mueblería de que con anterioridad pertenecían el matrimonio, suficientes para mantener una posición económica "acomodada". La indeterminación solo es imputable al citado que es quien disponía de todos los datos económicos derivados de la actividad que ejerce y a quien por ello ha de perjudicar la absoluta opacidad mantenida en estos autos (regla de cierre sobre carga de la prueba contenida en el num. 6 del art. 217 de la L.E.Civil ). Se acoge así el recurso de la citada.

QUINTO.- Las costas del recurso del ex esposo que se rechaza se imponen al citado, sin que proceda hacer expresa mención de las causadas por el de la ex esposa que se acoge, todo ello según lo dispuesto en el art. 398 1º y 2º, respectivamente de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por DON Jose Pablo y se acoge parcialmente el articulado por DOÑA Pilar , ambos contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Siero en autos de juicio de divorcio num. 7/ 2007, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de elevar, a partir de la fecha de esta sentencia, la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa, fijándola en lo sucesivo en la de 600 € mensuales.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos.

Las costas del recurso que se desestima se imponen al ex esposo sin hacer expresa mención en cuanto al resto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.