Sentencia Civil Nº 425/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 938/2007 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTÈNCIA N. 425/08

Barcelona, vint-i-cinc de juliol de dos mil vuit

Audiència Provincial de Barcelona, Secció Catorze

Magistrats:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponent)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rotlle n.: 938/2007

Judici Ordinari, derivat de monitori, n.: 525/2005

Procedència: Jutjat de Primera Instància n. 1 d'Igualada

Objecte del judici: pagament d'arrendament d'obra (treballs d'instal·lació elèctrica), art. 1544 C.c .; excepció de contracte

defectuós

Motiu del recurs: errònia distribució de la càrrega probatòria i en la valoració de la prova

Apel·lant: Calçats Zyrus, S.L.

Advocat: C. Albors Torrecilla

Procurador: L. Carrión Ribalta

Apel·lat: Franco

Advocat: S. Portillo Castellet

Procuradora: L. Infante López

Antecedentes

1. RESUM DEL PLET DE PRIMERA INSTÀNCIA

El dia 27 de maig de 2005 la part actora va presentar demanda en la que sol·licitava que es condemnés el demandat a abonar-li 6.943,88 euros, interessos legals des de la interposició de la demanda i les costes processals. Explica que va fer una instal· lació elèctrica i d'aire condicionat en favor del demandat, que només n'ha pagat una part. Nega que els aparells d'aire condicionat instal·lats presentin defectes.

La part demandada va contestar la demanda i diu que només li resten per pagar 3.690,38 euros, més l'IVA de 26.619,82 euros, partint de factures i entregues totals, de major import al reclamat. Afegeix que la instal·lació elèctrica i de climatització no funciona adequadament (a l'empara, expressament, de la excepció non rite adimpleti contractus). Presenta reconvenció tot reclamant el valor de la reparació (dues partides, de 2.990,90 i 17.450 euros) i, descomptant el que encara deu, fixa finalment el total en 21.187,73 euros (segons al·legació complementària a l'audiència prèvia que modifica l'escrit d'aclariment de 12 de desembre de 2005- f.201- i sense mantenir la petició de possible concreció de major quantitat).

L'actor contesta a la reconvenció i sosté que la instal·lació està ben feta.

La sentència recorreguda, de data 12 de juny de 2007, dona compte del caràcter bilateral i sinal·lagmàtic del contracte i considera que l'actor ha d'acreditar que la obra està ben feta, però afegeix que la reparació encarregada a tercer per la demandada ha obstaculitzat la càrrega probatòria. Diu que a la demandada correspon provar que la obra està mal feta i esmenta el dictamen del Sr. Juan sobre la incorrecta tècnica de mesurament de rendiments feta pel Sr. Felipe per a concloure que no s'han acreditat defectes i que no feia falta canviar tots els tubs, ni modificar la instal·lació. La jutgessa accepta determinades correccions en tubs (377,46 euros), sistema d'aspiració (que valora "amb criteri moderador", en 1.000 euros) i reixetes (327 euros), però no en el sistema d'impulsió. Per tot això, estima parcialment la demanda i condemna a Calçats Zyrus, S.L. a pagar a l'actora 5.239'42 euros, més els interessos legals des de la sentència. Desestima íntegrament la demanda reconvencional plantejada per Calçats Zyrus i declara que cada part pagui les seves costes i les comunes per meitat.

2. QUESTIONS PLANTEJADES EN EL RECURS D'APEL·LACIÓ

La part recorrent argumenta que la jutgessa ha errat en atribuir-li la càrrega de la prova. Diu que va fer contínues reclamacions i que no ha posat traves a la pràctica de proves, sinó que va haver de reparar l'obra després d'un any de retard i d'invitar a l'actor i esperar la personació del seu pèrit. Afegeix que els defectes son reals i que no ha reparat per caprici. Defensa la pericial pròpia enfront de la del Sr. Juan , perquè aquest no va veure els defectes en la seva visita. Reclama també pel quadre elèctric.

La part apel·lada s'oposa i diu que la demandada no va permetre la presència del seu pèrit. Impugna la valoració probatòria de contrari i diu que va instal·lar un quadre elèctric correcte.

3. TRÀMITS EN LA SALA

L'assumpte es va registrar en la Secció el 26 de novembre de 2007. No s'ha resolt sobre prova i no s'ha assenyalat vista pública. La deliberació de la Sala ha tingut lloc el dia 17 juliol 2008. Aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal ( art. 465.1 LEC ), degut a causes estructurals, el que es fa constar als efectes de l' article 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA CÀRREGA DE LA PROVA

No és exacte sostenir que l'actor ha d'acreditar que la obra està ben feta, com diu la sentència, sinó que acreditada l'entrega de l'obra (fet admès i suportat en el albarans d'entrega, f. 70 a 78), és al demandat a qui correspon provar l'excepció que al·lega de compliment defectuós.

Tanmateix, no consta que el demandat impedís o dificultés que el pèrit de la demandada practiqués les oportunes proves. De fet, a través de Top Clima, l'actor ha defensat la correcció de la instal·lació i no consta que se l'impedís practicar prova pericial en qualsevol moment (ni que ho hagi intentat, al menys després de conèixer formalment las raons d'oposició en el monitori).

El fet de que, un any després de les incidències, el demandat procedís a la reparació, encarregada a un tercer, no s'ha provat que obstaculitzés la tasca del Sr. Juan , que es limita a constatar en el dictamen (f.222) que hi havia un nou instal·lador in situ, el que va limitar les seves apreciacions.

En aquest sentit, no podem acceptar els raonaments de la sentència d'instància i procedeix una nova valoració de la prova amb un correcte repartiment de les expectatives processals.

2. LA VALORACIÓ DELS DEFECTES

Un nou estudi de les actuacions ens fa veure que el demandat sí ha acreditat l'existència i persistència de defectes greus en la instal·lació:

a) Durant 10 mesos, un cop abans de la factura de 30 de setembre de 2004 (f.84) i quatre cops després, el subministrador del aparells d'aire condicionat (Top Clima) van fer diverses visites referides no només a la sortida d'aigua, sinó també a la velocitat de les turbines, al termòstat -que no pujava de 18º a l'hivern-, a anivellaments, a "varios parámetros" ,a gomes antivibradores i a tasques sense concretar (f.149, 151 a 154), que no reflecteixen, malgrat el que diu aquest proveïdor, mers "arreglos puntuales" (f.219), donada la seva naturalesa i freqüència;

b) Els dictàmens pericials Sr. Felipe (juny i setembre de 2005 i maig de 2006, f.157, 182, 274), que va visitar la nau 4 cops i va supervisar les reparacions del Sr. Ramón , posen de manifest que, mesos després de l'entrega un aparell d'aire, molt manipulat (segurament per Top Clima), no funcionava, hi havia fisures, un tub presentava un tram obturat del 50% (després ampliat a tres trams, fotos, f.282 i 284) i, fetes proves de rendiment, d'un aparell només s'obtenia un 85% i de l'altre un 57%;

c) Davant d'aquestes proves no poden tenir més valor els dictàmens del Sr. Juan (25 de gener i maig de 2006, f. 222 i 274), perquè no certifica la bondat de les instal·lacions sinó que es limita a establir que "no es pot concloure un mal funcionament", conclusió absolutament insuficient; a més:

a.Encara que el dia de la visita (10 d'octubre de 2005) observés la presència d'un nou instal·lador, Sr. Ramón , això no l'impedia examinar les instal·lacions i practicar proves específiques in situ o en laboratori;

b.No va fer comprovacions sobre les possibles obstruccions dels tubs, ni sobre el rendiments dels aparells, tot acceptant només que hi ha "alguna dificultat de disseny", "fisuras" en la màquina 2 (2 trams), però també que s'han de reparar el caixó, les unions i els plafons;

c. No veu les obstruccions, quan mesos després accepta tres despreniments obstructius -f.374;

d. El dia del judici diu que no hi havia 7 reixetes ni les tapes, el que diu provoca una major velocitat de l'aire, el que "sería causa" o "incrementa la posibilidad" dels despreniments; però admet que no va mesurar la temperatura, ni el rendiment perquè imputa el problema a la distribució d'aire (però no ho prova);

e. El mateix dia del judici utilitza el condicional tendría que funcionar¿, ¿sería causa¿) i admet que calia fer més mesuraments;

f. Es fa difícil pensar, conforme a màximes d'experiència, que el cabal d'aire, encara que intens, pugui arrencar les cintes si estan ben col·locades;

g. Critica les proves de rendiment del Sr. Felipe per no constar el lloc de situació dels termòmetres (quan aquell pèrit indica clarament tres punts "centrats" de recollida de dades);

h. Nega valor a dites proves perquè no tindrien en compte: a) el "salt tèrmic impulsió-aspiració" (sense aclarir què vol dir, sense càlculs ni mesures, quan preveure el "salt" era responsabilitat de l'instal·lador); b) la mesura del conjunt (que, raonablement mai serà superior que la mitja entre 50 y 85, un 67,5% de rendiment, molt baix); i c) el cabal del difusors (que va calcular i instal·lar el Sr. Franco i sense apreciar les obstruccions);

i. Aquest pèrit no fa cap operació pericial ni comprovació i es limita a analitzar la documentació de Top Clima i del Sr. Felipe per a dir que els canvis no eren necessaris;

d) Les proves Sr. Felipe inclouen uns quadres de temperatures (f.188 a 192) de sentit equívoc (no diuen expressament que no es pugui baixar la temperatura de 30 graus), tenint en compte que es mesuraven "rendiments" i no temperatures;

e) La instal·lació dels tubs, malgrat la negativa del Sr. Franco en judici, va ser realitzada per ell (albarà d'hores de ma d'obra, f.71) i no pot desplaçar la culpa al subministrador dels aparells quan, tractant-se d'un arrendament d'obra amb materials, es va fer responsable del resultat final;

f) La testifical del Sr. Gustavo confirma els despreniments del folre interior i la necessitat de la intervenció, perquè el rendiment no era correcte, tot aclarint que era molt arriscat substituir només determinats trams de tub quan els despreniments s'anaven succeint;

En definitiva, una correcta apreciació de les proves porta a descartar dificultats en les operacions probatòries Sr. Juan (que en cap moment la part a qui informava va denunciar), per quin motiu la sentència distribueix la càrrega probatòria de forma equivocada. L'estudi atent de les conclusions pericials i de la documental en porta a valorar que, efectivament, la instal·lació d'aire condicionat no es va realitzar correctament.

2. L'IMPORT DE LA REPARACIÓ

El pèrit Sr. Felipe valora inicialment la obra de reparació en 17.450 euros (f.182) i l'actor reconvencional augmenta la reclamació fins a 21.187,73 euros, però finalment Sr. Ramón factura i cobra 19.616,66 euros (f.293), per tots el conceptes (i fusionant el pressupost de reparació elèctrica del f.203). No hi ha cap altra comprovant de pagament.

Zyrus no ha provat que Fecsa- Endesa exigís la modificació del quadre elèctric, ni que el que va instal·lar l'actor no estigui homologat. Només ho diu Sr. Felipe (f.287), però no consta requeriment per al canvi de la companyia elèctrica, ni de ECA (el seu informe, f.446, no diu res). De fet, Sr. Ramón ha col·locat un quadre de potència inferior a la contractada (f.310 i 322). Les conseqüències de no provar la necessitat del canvi són que no es pot reclamar el seu pagament a l'actor.

Són doncs, les partides de la factura (f.293) de 268, 253'35, 448'15, 21, 962'5 i 770 les que s'han de descomptar, més el seu IVA, total 3.158,68 euros, el que redueix el dret del demandant reconvencional a 16.457,98 euros.

3. LES COSTES

L'estimació parcial de la demanda i reconvenció (amb efecte compensatori de deutes) i del recurs comporta que no es faci pronunciament sobre costes a cap de les instàncies, d'acord amb les previsions dels arts. 398.1 i 394 LEC .

Fallo

1. Estimen el recurs d'apel·lació i revoquem la sentència d'instància.

2. Estimem en part la demanda i condemnem Calçats Zyrus, S.L. a pagar a Franco 6.943,88 euros, més els seus interessos legals des de la data de presentació de la demanda i estimen en part la demanda reconvencional i condemnem Franco a pagar a Calçats Zyrus, S.L. 16.457,98 euros, més interessos legals, i sense fer pronunciament sobre les costes de la instància.

3. No ens pronunciem sobre les costes del recurs.

Un cop notificada aquesta sentència es tornaran les actuacions al Jutjat d'Instància amb testimoni de la mateixa, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.

PUBLICACIÓ.- Faig constar que en el dia d'avui he rebut, signada l'anterior resolució i que seguidament es procedeix a donar-ne compliment. En dono fe.