Sentencia Civil Nº 425/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 726/2007 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0004209

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 726/2007- T -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000144/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA

Apelante/s: D. Jesús Luis Y DÑA. Teresa .

Procurador/es.- MARIA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Apelado/s: D. Andrés .

Procurador/es.- JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON.

SENTENCIA Nº 425/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D.JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veinticuatro de junio de dos mil ocho

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Verbal 144/2005, promovidos por D. Andrés contra D. Jesús Luis y Dña. Teresa sobre "Acción negatoria de servidumbre", pendientes ante la misma en virtud del

recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Luis y Dña. Teresa , representados por la

Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistido del Letrado D. CARMELO VILLARRUBIA

SANCHEZ contra D. Andrés , representado por el Procurador D. JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON y

asistido del Letrado D. VICENTE LINO RIBES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, en fecha 05-02-07 en el Juicio Verbal - 000144/2005 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: SE ESTIMA totalmente la demandas interpuesta por D. Andrés , representado por el Procurador D. Antonio Erans Albert, contra D. Jesús Luis y Dª Teresa , representados por la Procuradora Dª Sara Pilar Alcañiz Fornes, CONDENANDO a los demandados en los siguientes términos: 1.- A desconectar el desagüe de aguas fecales de la vivienda de los mismos de los desagües del actor, absteniéndose de desaguar en tal sentido por la propiedad del actor. 2. A quitar las instalaciones de agua que pasan por al propiedad del actor. 3. A variar la cubierta propiedad de dicha parte demandada, con el sin de que las aguas pluviales no caigan en el patio interior del actor. 4. Y al pago de las costas procesales que se hayan devengado en esta instancia ."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesús Luis Y DÑA. Teresa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Andrés . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 29-05-08 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda instada en reclamación de que se declare la procedencia de la acción negatoria de servidumbre, condenando a los demandados a desconectar el desagüe de su vivienda, a retirar las instalaciones de agua que pasan por la propiedad del actor y a variar la cubierta para que las aguas pluviales no caigan al patio interior. Habiéndose dictado sentencia en la cual se estimó la demanda, ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) la vivienda fue comprada por los demandados en 1977, procedente de una única casa, el demandante la compró en 1983, el desagüe fue cegado por el demandante lo que origino la interposición del interdicto de recobrar la posesión que fue estimado, si el desagüe fue hecho por el primitivo dueño de la casa esa servidumbre hace años que prescribió a favor de los demandados; 2º) cuando el actor adquirió su casa, el demandado le cedió una parte, el trozo donde esta ubicada la arqueta de desagüe, en consecuencia las instalaciones se hicieron con consentimiento del demandante; 3º) por ultimo el artículo 541 del C.C ., ha establecido la doctrina del destino de padre de familia, ya que la servidumbre fue constituida por el dueño único de ambas casas.

SEGUNDO.-

El primer motivo del recurso de apelación se ha centrado en la adquisición por prescripción de las servidumbres por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 1950 y 1952 del Código Civil , buena fe y justo título y por el transcurso de mas de 14 años. En este sentido téngase en cuenta que la acción ejercitada por el demandante afectaba a la servidumbre de desagüe de aguas fecales y a otra de desagüe de aguas pluviales. Sobre la adquisición por prescripción de estos derechos debe coincidirse plenamente con lo establecido por el Juez "a quo", ya que la fecha del computo no puede establecerse en el momento de la compra sino en la de la constitución de la servidumbre es decir desde su utilización en el caso de desagüe de aguas fecales y del vertido de aguas pluviales, artículo 538 del C.C . Para fijar el día inicial y final del computo debe tomarse como antecedentes: 1º) conforme a los documentos aportados constatamos que la demanda se formuló el 17 de marzo de 2005; 2º) que el demandante adquirió su vivienda el 3 de enero de 1983, libre de cualquier tipo de cargas y gravámenes ( f. 11 y ss.); 3º) en el informe del arquitecto don Alfonso , aportado junto con la demanda (f. 16 y ss.), se explicó que: a.- con respecto al desagüe entre edificios, las aguas se canalizaron a dicho patio por la pendiente de la cubierta y por la destrucción de parte de un antepecho de ladrillo cerámico; y b.- respecto al sumidero está siendo utilizado por el demandado como desagüe de aguas fecales lo que genera un foco de olores; 3º) además se aportó el informe judicial (folio 26 y siguientes) emitido para otro proceso seguido en el mismo Juzgado de Primera Instancia número 2 del Requena, en el Juicio de Cognición seguido con el numero 204/1999 , emitido en sentido coincidente con el anterior, si bien este matizó que: el aseo no tenía una antigüedad superior a diez años y por tanto en fecha posterior a la adquisición de las respectivas propiedades por los litigantes. Partiendo de estos extremos fácticos debe concluirse que conforme a lo establecido en el citado informe pericial la utilización de la canalización del actor por el demandado vertiendo aguas fecales no tiene una antigüedad superior a los años que indica el perito y sin que pueda retrotraerse a una epoca anterior a la compra por el actor de la vivienda. Entre nosotros, el articulo 537 del C.C ., permite solo la adquisición por prescripción de las servidumbre continuas y aparentes en virtud de titulo o prescripción de 20 años; por lo que, encontrándonos en el campo de las servidumbres continuas para aplicar ese precepto, dado que el demandado no ha acreditado la existencia de titulo alguno, ni siquiera el consentimiento del actor para la conexión a la arqueta del patio mas allá de la alegación realizada, y la contenida y referida al artículo 541 del C.C ., que será analizada en fundamentos posteriores. Para el computo deberemos acudir al artículo 538 del C.C ., y estar al tiempo del inicio de su ejercicio, que, como hemos recogido anteriormente conforme a la fecha de la instalación del aseo, del que provienen las aguas fecales, en base al informe pericial antes reseñado no se ha cumplido.

TERCERO.-

En el último motivo del recurso introduce la aplicación del artículo 541 del Código Civil sustentándolo en que el signo aparente fue establecido por el propietario de ambas casas antes vendidas a los actuales propietarios; sin embargo para que la citada acción prospere en nuestro derecho se ha venido exigiendo: 1º.- que la finca única sea divida en dos distintas; y 2.- que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de la servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra y que no se haga desaparecer, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre (sentencias de 21 de mayo de 1970 y 28 de septiembre de 1983 , entre otras muchas); como se observa es necesario la existencia de un signo aparente de servidumbre al momento de la división de ambas, de forma que si el adquirente lo mantiene ello implica un resultado equivalentes al consentimiento y aceptación (sentencia del TS. 8 de abril de 1989 ). Para constatar la existencia de ese signo aparente un elemento probatorio esencial son las escrituras de venta; y sobre ellas, examinadas tanto la del actor como la del demandado en ninguna se recoge la existencia de aquel sino que al contrario en ambas se dice que se venden libres de gravámenes o cargas. Si partimos por tanto de esa ausencia y aplicamos la carga probatoria, que recae sobre el demandado, artículo 217 de la LEC ., deberemos concluir que no existe prueba para apreciar la misma sobre el desagüe de aguas pluviales; y debemos recordar que, con respecto al desagüe de aguas fecales, utilizando la arqueta del actor, el perito don José Carlos Alda (folio 22 y ss.), explica: 1º) la arqueta estaba destinada a recoger aguas pluviales no saneamiento fecal; y 2º) el desagüe que utiliza recoge las aguas provenientes de un cuarto de baño que no tiene más allá de una antigüedad de diez años y por tanto posterior a la división y a la compra de la casa; si a ello añadimos la testifical practicada en el acto de juicio, de don Miguel Pardo, o la falta de prueba de la existencia de una red común de desagüe de ambas casas, debemos concluir al igual que hizo la Juez "a quo" en que no existe un signo aparente constituido por el propietario común de ambas fincas al momento de su venta, lo que impide la aplicación del artículo 541 del Código Civil .

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Carmen Navarro Ballester, en nombre y representación de don Jesús Luis y doña Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena, el día 5 de febrero de 2007 , en el Juicio verbal seguido con el numero 144/2005.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.