Sentencia Civil Nº 425/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 866/2008 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 866/2008-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1092/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 425

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1092/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 30 de Barcelona, a instancia de Dª. Susana , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº. NUM000 - NUM001 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Serna Sierra, en representación de Dª. Susana , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 - NUM002 DE BARCELONA a realizar las actuaciones necesarias para la reparación de jardineras en la vivienda de la actora, y que aparecen indicadas en el apartado "Reparación de causas" de la página 8 del informe pericial de D. Elias (doc. nº. 2 de los acompañados junto a la demanda).

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 - NUM002 DE BARCELONA a abonar a la actora la cantidad de tres mil cincuenta y nueve euros con ochenta céntimos de euro (3.059,80 euros), así como los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil, computados desde la reclamación extrajudicial (18 de septiembre de 2006, doc. nº. 3 de los acompañados a la demanda) hasta la fecha de esta Sentencia; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , computados desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Opone la parte demandante y ahora apelada, como cuestión previa, que el recurso de apelación debió ser inadmitido por no haber manifestado la apelante en el escrito de preparación del recurso de apelación los pronunciamientos de la resolución apelada que impugnaba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 457,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose limitado la apelante a manifestar su intención de apelar todos los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003;RJA 8087/2003 ,entre las más recientes) que la denuncia de la infracción de las normas procesales en la primera fase de la segunda instancia que se desarrolla ante el Juez "a quo" debe fundamentarse en los artículos 283,3º y 240,1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo imprescindible que se haya producido indefensión material, es decir efectiva, pues no basta la indefensión formal.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999;RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004 ,entre las más recientes) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.

Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Por otro lado, en relación con los recursos es doctrina constitucional reiterada (SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad (SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999 ).

En concreto, en relación con la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, el artículo 457,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni siquiera prevé expresamente que su omisión permita al Juzgado denegar la resolución teniendo por preparado el recurso, que únicamente se prevé que pueda denegarse, por la remisión del apartado 4 al apartado 3 anterior, si la resolución impugnada no fuera apelable, o el recurso no se hubiera preparado dentro de plazo.

Por otro lado, tampoco la omisión de la manifestación en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, puede entenderse que hayan podido causar efectiva indefensión a la otra parte, por cuanto la sentencia únicamente contiene dos pronunciamientos, el condenatorio a la reparación y a la indemnización de daños y perjuicios, y el pronunciamiento sobre las costas, y ambos son objeto de la apelación en la exposición contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado por el término legal a la parte apelada, quien tuvo oportunidad de conocer los motivos de la apelación, y manifestar su oposición razonada a la misma mediante el escrito de oposición a la apelación previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo podido resultar sorprendida en su defensa la parte apelada con el contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, en relación con el anuncio de la voluntad de apelar la sentencia manifestada en el escrito de preparación del recurso, por cuanto tampoco en la apelación puede introducirse ninguna cuestión nueva, pudiendo únicamente plantearse en la apelación las mismas cuestiones que fueron objeto de las alegaciones ya formuladas por las partes en la primera instancia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999;RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En consecuencia la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación, por la omisión en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, se considera de modo evidente una pretensión formalista y desproporcionada en relación al efecto pretendido de impedir el acceso al recurso, por lo que es contraria al principio antiformalista del artículo 11,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no apreciándose tampoco que haya producido la efectiva indefensión de la parte apelada exigida por el artículo 283,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio .

SEGUNDO.- Apela la demandada Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Barcelona la sentencia de primera instancia que le condena a realizar las actuaciones necesarias para la reparación de jardineras en la vivienda de la actora Sra. Susana , en el 6º,1ª del mismo edificio, y a indemnizar a la actora con la cantidad de 3.059'80 ?, alegando la apelante la infracción del artículo 553.36 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña , por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, por haber instalado la demandante un sistema de riego automático gota a gota, sin permiso de la comunidad, en la jardinera, que es un elemento común.

Centrado así el motivo de la apelación, es cierto que el artículo 553.36.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , exige la aprobación por acuerdo de la mayoría, para la alteración de los elementos comunes del edificio.

Pero la instalación de un sistema de riego automático gota a gota en una jardinera con plantas que, como tales plantas necesitan de algún sistema de riego para seguir vivas, y poder seguir cumpliendo su finalidad decorativa, no puede considerarse una alteración del elemento común que, en este caso, sigue estando destinado a jardinera, produciéndose una mera alteración en el uso, que sigue siendo conforme a su destino de elemento común, y normal y adecuado a su naturaleza, en los términos del artículo 553.42.1 del Código Civil de Cataluña, que permite a los propietarios el uso y goce de los elementos comunes adecuado a su destino, sin perjudicar el interés de la comunidad.

Por el contrario, en este caso, la jardinera, aunque es un elemento común, al estar a la altura de la vivienda de la actora y con acceso sólo desde la misma, puede calificarse como un elemento común de uso privativo.

Así, es doctrina comúnmente admitida la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del Código Civil , en la redacción introducida por la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril, y el artículo 9,1,a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , también en la redacción posterior a la mencionada reforma, ha venido admitiendo que los elementos comunes del edificio puedan, sin perder su naturaleza común, ser de uso privativo, según también lo dispuesto en el originario título constitutivo, o por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, imponiéndose a cada copropietario la obligación de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local.

En la actualidad el artículo 553.42.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña , por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, cuya entrada en vigor se produjo, según su Disposición Final, el 1 de julio de 2006 , admite que se pueda vincular, en el título de constitución, o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas de edificios, u otros elementos comunes a uno o diversos elementos privativos, sin que la atribución exclusiva e inseparable al elemento privativo del uso y disfrute de una parte de los elementos comunes les haga perder esta naturaleza común.

Y el artículo 553.42.3 del Código Civil de Cataluña, impone al propietario del elemento privativo que tiene el uso y disfrute exclusivo del elemento común, en primer lugar, la obligación de asumir "los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento", y, en segundo lugar, igualmente en relación con los elementos comunes de uso privativo, la obligación de "conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado".

Es decir que, no obstante el carácter aparentemente reiterativo de la responsabilidad impuesta al propietario-usuario frente a la Comunidad de Propietarios, lo cierto es que el referido precepto lo que viene a imponer es: por un lado, una obligación personal, una obligación de hacer o no hacer, siguiendo la clasificación de las obligaciones del artículo 1.088 del Código Civil , de conservar los elementos comunes de uso privativo adecuadamente y de mantenerlos en buen estado, desvinculada, en principio, de cualquier repercusión económica; y por otro lado, una obligación de naturaleza claramente pecuniaria, de asumir los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento del elemento común, siendo ambas obligaciones exigibles por la Comunidad de Propietarios, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que puedan asistir a terceros perjudicados por el incumplimiento del copropietario-usuario.

Por el contrario, según el último inciso del artículo 553.42.3 , son comunes, y por lo tanto a cargo de la Comunidad de Propietarios, "los gastos estructurales, de refacción y otros gastos extraordinarios", siguiendo por lo tanto la nueva norma la clásica distinción entre gastos ordinarios o extraordinarios, siendo los ordinarios a cargo del usuario, y los extraordinarios a cargo de la Comunidad de Propietarios, que sigue conservando la propiedad del elemento común, aún siendo de uso exclusivo de alguno de los copropietarios.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994;RJA 1239/1993, y 969/1994 ), la que viene estableciendo la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios, entendiendo por gastos extraordinarios todo gasto que implica un cambio o sustitución de elementos comunes, y por ordinarios los gastos normales de conservación y mantenimiento.

En este mismo sentido, en relación p.ej. con las terrazas a nivel se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1984, 3 de julio de 1989, y 14 de octubre de 1991;RJA 341/1984, 5283/1989, y 6916/1991 , que califican como elemento privativo el suelo que es exclusivamente utilizado por uno de lo comuneros pero que debe reputarse también como techo del edificio, de modo que la consideración de las terrazas a nivel como elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran, asigna al titular de la vivienda o local los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas, y más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales son las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando los daños en el elemento no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran.

Sobre lo que deba entenderse por "gastos estructurales", puede servir la enumeración descriptiva del artículo 17, 1, a) de la Ley 3/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que hace referencia a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga, u otros elementos estructurales, cuyas deficiencias pueden comprometer directamente las resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

En cuanto a los gastos " de refacción" (del latín re y facio), que es sinónimo de reedificación, restauración, o reparación, referida en este caso a elementos no estructurales del edificio, por la alusión separada a estos, se entiende que no incluye cualquier gasto de reparación ordinaria, sino que en interpretación conjunta del precepto, que continúa aludiendo a "otros gastos extraordinarios", debe entenderse que son a cargo de la Comunidad de Propietarios las obras de reconstrucción, rehabilitación, o reparación extraordinaria, que excedan, por su entidad o cuantía, de los normales gastos ordinarios de conservación y mantenimiento.

En este caso, resulta del informe pericial del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Elias , de 7 de agosto de 2006 (doc 2 de la demanda), que las humedades aparecidas en la vivienda de la actora se producen por defectos de impermeabilización del seno de la jardinera, por lo que su reparación excede de los gastos normales de conservación y mantenimiento, siendo a cargo de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.- Apela además la demandada alegando la infracción de los artículos 553.30 y 31 del Código Civil de Cataluña, por haberse adoptado en la Junta de Propietarios de 23 de octubre de 2006 el acuerdo de rechazar las pretensiones de la actora, siendo el acuerdo vinculante parta todos los propietarios, y habiendo transcurrido más de un año hasta la presentación de la demanda.

Sin embargo, en este caso, no es objeto del pleito el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con la cual es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1982, 18 de diciembre de 1984, 14 de febrero de 1986, 6 de febrero de 1989, 19 de julio de 1994, y 24 de julio de 1995 ), que el plazo de caducidad y la convalidación de acuerdos no impugnados por caducidad de la acción impugnatoria es admitida siempre que los acuerdos afecten estrictamente al régimen de la propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, siendo así que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la legislación sobre la propiedad horizontal o de los estatutos de la respectiva comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6,3 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1997, 2 de noviembre de 2004, y 25 de enero de 2005;RJA 6147/1997,6863/2004, y 1200/2005 , entre las más recientes).

Por el contrario, en este caso, es objeto del pleito el ejercicio de la acción

de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo artículo 1907 del Código Civil , que establece la responsabilidad del propietario del edificio, en este caso la Comunidad de Propietarios, por los daños que resulten de la ruina del elemento común, si sobreviene por la falta de las reparaciones necesarias, debiendo entenderse que, según lo expuesto, la responsabilidad alcanza a la Comunidad de Propietarios únicamente cuando la falta es de las reparaciones extraordinarias, a que se refiere el último inciso del artículo 553.42.3 del Código Civil de Cataluña, y que son a cargo de la Comunidad de Propietarios.

Por el contrario, cuando los daños a tercero se producen por la falta de las reparaciones ordinarias, por el incumplimiento de la obligación impuesta al copropietario-usuario en el artículo 553.42.3 de conservar los elementos comunes de uso privativo adecuadamente y de mantenerlos en buen estado, la responsabilidad alcanza únicamente al copropietario-usuario.

En ambos casos, según es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2000, y 22 de julio de 2003;RJA 7534/2000, y 5852/2003 ) la responsabilidad es de índole predominantemente subjetiva, de modo que se da únicamente para el supuesto de que la ruina se produzca por la falta de las reparaciones necesarias por parte del propietario, pero no cuando la ruina sea debida a defectos de la construcción; o a la intervención o interferencia de un tercero.

En concreto, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 7 de abril de 2004, 8 de junio de 2006; RJA 214 y 2053/2004, y 3207/2006 ) que cuando los vicios denunciados no son derivados de una acción negligente de la Comunidad de Propietarios o del propietario, sino que son derivados de una deficiente construcción, la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual carece de fundamento cuando se ha dirigido contra la Comunidad de Propietarios o el propietario, si de lo actuado se desprende la inexistencia de una conducta que pueda calificarse de culposa o negligente imputable a la demandada propietaria del edificio por los daños causados a tercero derivados de la defectuosa construcción al haber encargado la misma a un constructor profesional bajo la dirección de los técnicos cualificados para ello.

Ahora bien, según la mejor doctrina, el hecho objetivo de la ruina implica una presunción de que se ha producido por la falta de las reparaciones necesarias, por cuanto el artículo 1907 del Código Civil , aun sin llegar a instaurar un supuesto de la llamada responsabilidad objetiva, de acuerdo con la doctrina del riesgo y de la progresiva objetivación de la responsabilidad, desplaza al propietario la carga de la prueba de que la ruina se ha producido por otra causa distinta de la falta de las reparaciones necesarias, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone al propietario, en este caso la Comunidad de Propietarios, la carga de la prueba del hecho positivo, extintivo, y de mayor facilidad probatoria para el propietario, de que la ruina del edificio se ha producido por causa distinta de la ausencia de las reparaciones necesarias.

Por lo tanto, únicamente quedaría exenta de responsabilidad la Comunidad de Propietarios cuando consiguiera probar que la ruina se produjo por vicios de la construcción; por la intervención de un factor externo ajeno a su esfera de actuación o control; o por la existencia de fuerza mayor, según lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil , siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1965, 9 y 10 de Junio, y 31 de Octubre de 1986, 6 de Abril de 1987, y 28 de Febrero de 1991 ), que para que exista la irresponsabilidad que tal precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, y que por tanto no se deba a la voluntad del obligado; que haga imposible el cumplimiento de la obligación; así como que haya relación entre el evento y el resultado. En este sentido, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996, y 20 de julio de 2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados. Por otro lado, constituye la inevitabilidad exigida para la fuerza mayor una cuestión de hecho, cuya existencia corresponde acreditar al demandado (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1996 ).

También es posible que se produzca la concurrencia de responsabilidades de la Comunidad de Propietarios y del copropietario-usuario cuando se aprecia el incumplimiento de las obligaciones de reparación o conservación asignadas a cada una de ellos, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

En este caso, sin embargo, resulta del informe pericial del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Elias , de 7 de agosto de 2006 (doc 2 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que el edificio fue construido en el año 1960, y que no consta la intervención de ningún factor externo para la producción de las humedades distinto de los defectos de impermeabilización del seno de la jardinera imputables a la Comunidad de Propietarios demandada.

CUARTO.- Apela por último la demandada alegando que la causa de las humedades es la saturación hidráulica provocada por la actora por la instalación en la jardinera del sistema de riego automático gota a gota.

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto anterior, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 1992 ).

En el presente caso, opuesto por la demandada que la causa de las humedades es la instalación del sistema de riego automático gota a gota, como hecho positivo y extintivo de su responsabilidad, de mayor facilidad probatoria para la demandada, correspondía a la demandada la prueba de la distinta causa de la humedades, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la demandada, no habiéndose practicado ninguna prueba de la que resulte que el sistema de riego gota a gota sea menos adecuado que el sistema de riego por inundación, u otros sistemas de riego; que la concreta instalación del sistema de riego en la vivienda de la actora presentara alguna deficiencia; o que la demandante hiciera un uso inadecuado de la instalación del riego gota a gota.

Por el contrario, según lo expuesto, resulta del informe pericial del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Elias , de 7 de agosto de 2006 (doc 2 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que las humedades aparecidas en la vivienda de la actora se producen por defectos de impermeabilización del seno de la jardinera, eliminando el perito la posibilidad de que la causa de las filtraciones de agua procedan de las tuberías de alimentación al circuito de riego automático.

En consecuencia, habiéndose producido las humedades con causa preponderante en la defectuosa impermeabilización de la jardinera del edificio de la demandada, que es un elemento común del inmueble, procede en definitiva la estimación de la acción ejercitada, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001 de Barcelona, se CONFIRMA la Sentencia de 28 de julio de 2008 dictada en los autos nº. 1.092/07 del Juzgado de Primera Instancia nº. 30 de Barcelona, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.