Sentencia Civil Nº 425/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 502/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 502/2009

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procediment núm. 228/2009

Classe: Modificació mesures.

SENTÈNCIA 425/2009

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 25 de novembre de dos mil nou

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Nieves , representada pel procurador JOAQUIM GARCÉS PADROSA, i defensada per la lletratada ÀNGELS MONTAGUT SÁNCHEZ, i com a part contra la qual s'apel·la Fernando I MINISTERIO FISCAL, no

comparegut el primer en aquesta instància.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Nieves contra Fernando .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

"FALLO

Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D.ª Nieves contra D. Fernando . y estimo parcialmente la contestación presentada por el Ministerio Fiscal.

ACUERDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1º. Que la guarda y custodia de los hijos Lucas y Jordi se atribuya a la madre, D.ª Nieves con titularidad y ejercicio conjuntos de la patria potestad por ambos.

2º. Desestimo la petición de la actora de privación de la patria potestad al demandado sobre los hijos menores, Jordi y Lucas.

3º. A falta de acuerdo entre padre e hijos, supresión provisional del régimen de visitas de D. Fernando respecto de sus hijos, Lucas y Jordi.

4º. Respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, fijo en este auto la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo (300 en total), pagaderos los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad será actualizable cada uno de enero con forme a la variación porcentual que haya sufrido en índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u órgano equivalente.

Los gastos extraordinarios, comprendidos los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y gastos correspondientes a actividades extraescolares, se abonaran por los padres a partes iguales.

Sin pronunciamiento en costas.".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 25 de novembre de 2009.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. En el primer motiu del seu recurs la Sra. Nieves demana la nul·litat de la sentència de primera instància perquè el jutge que la va redactar va denegar pràcticament totes les proves que va proposar en el judici, la qual cosa l'hauria deixat indefensa a l'hora de poder acreditar la situació econòmica del seu antic company sentimental. Subsidiàriament interessava que aquesta prova es fes en aquesta segona instància.

A la nostre interlocutòria de dinou d'octubre d'aquest any varem admetre una de les proves sol·licitades i em varem denegar la resta. En aquesta resolució ja explicàvem els motius de la denegació. Cal recordar que, com dèiem, no calia fer una altra sol·licitud de dades de la situació laboral del Sr. Fernando perquè ja s'havia fet a la primera instància al mes de maig d'aquest any amb el resultat que es trobava a l'atur.

Per tant la denegació de prova a la primera instància va ser correcte, el que fa que no es pugui parlar de cap mena d'indefensió per a la demandant sinó més aviat d'un ús adient de les facultats judicials de rebutjar proves innecessàries o supèrflues previstes a l' article 283 de la LEC .

Això fa que no hi hagi hagut cap indefensió i que no procedeixi declarar la nul·litat demanada al recurs.

SEGON. El segon motiu de discrepància rau en el fet que no s'hagi privat al Sr. Fernando de la pàtria potestat sobre els dos fills comuns. L'apel·lant fonamenta la seva petició en dos fets diferents: D'una banda, el pare va fer fora de casa seva al fill petit, en Jordi, que hi vivia voluntàriament, mentre el fill gran (Lucas) vivia amb la mare. D'una altra, no paga les pensions d'aliments fixades judicialment a favor dels dos fills.

Originàriament, per sentència de data 26 de maig de 2.000, es va confiar la custòdia de tots dos germans a la mare. Posteriorment el fill petit va anar a viure amb el seu pare. Aquesta situació es va regularitzar mitjançant un procediment de modificació de mesures, que va finalitzar amb la sentència d'u de setembre de 2.008 on es preveia que un fill visqués amb cada progenitor.

Hem de precisar que el fill gran ja és major d'edat, des del quinze d'aquest mes. Per tant, ja no té cap sentit pràctic ni legal parlar d'una privació de potestat al pare sobre ell, per la senzilla raó que ja no està sota la potestat dels seus pares, tal i com en resulta de l' article 315 del CC comú .

Quant a l'altre fill, si acceptem que el pare el va fer fora de casa, en desconeixem els motius perquè només tenim la versió del fill i de la seva mare i no consta que la denúncia presentada per aquets fet hagi acabat en cap pronunciament penal definitiu, el cert és que també estem d'acord amb el criteri del Sr. Jutge de primera instància. La mesura més correcte és la suspensió del règim de visites, prevista a l' article 135.3 del Codi de Família , que també implica una sanció al seu comportament, sense que sigui escaient una privació de la pàtria potestat, que només és procedent en els casos més greus, com en resulta de l' article 136.1 de la citada llei .

Cal recordar que el Tribunal Suprem, a les sentències de 10 de novembre de 2.005 i de 18 d'octubre de 1996 diu que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma".

La primera resolució citada afegeix: "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo". El mateix criteri podem trobar a la sentencia de 12 de juliol de 2.004.

Per tot el que hem exposat considerem que el pare ha estat proporcionalment sancionat per la via de la suspensió de la pàtria potestat sobre el fill petit, sense que calgui procedir a la seva privació.

TERCER. En el tercer motiu del recurs manifesta el seu desacord per la desestimació de la segona modificació que demanava: que s'apugés la pensió d'aliments per a cada fill fins a tres-cents euros. A la sentència s'ha establert en 150 euros per cadascun.

A la sentència de 26 de maig de 2.000, on s'atribuïa la custòdia dels dos fills a la mare, es va fixar una pensió de 25.000 pessetes (150 euros) per cadascun.

A la sentència de modificació de mesures, d'u de setembre de 2.008, que preveia que cada fill visqués amb un dels seus pares, es va determinar que cadascun se'n fes càrrec de les despeses del que tenia sota la seva custòdia.

A la sentència apel·lada es torna a establir la pensió en 150 euros per a cada fill.

Val a dir que la sentència impugnada no ha tingut en compte l'actualització d'aquesta pensió des de l'any 2.000, com ja preveia la sentència de 26 de maig de 2.000. Entenem que com a mínim aquesta actualització s'hauria d'haver concedit.

L'apel·lant defensa que la situació econòmica del Sr. Fernando no ha quedat demostrada. El que sí s'ha acreditat és que es troba a l'atur.

D'altra banda la Sra. Nieves té unes retribucions pel treball de 1.200 euros mensuals. Diu que paga una hipoteca però no ho acredita.

Tampoc no es demostra de cap manera que les necessitats dels seus fills siguin superiors a les que tenien l'any 2.000. Podem afirmar que és segur que ho són, com succeeix a mesura que els fills es van fent grans.

El Sr. Fernando està a l'atur, però també és veritat que s'ha posicionat voluntàriament en rebel·lia processal, de manera que tampoc ha fet cap esforç no només per a comparèixer en el procediment, sinó tampoc per a demostrar la seva situació econòmica.

Valorant la totalitat de circumstàncies concurrents, és procedent apujar la pensió fins als 200 euros per a cada fill.

QUART. En el darrer motiu del recurs demana que les costes de la primera instància les pagui el demandat perquè no ha comparegut al procediment.

Les mesures discutides afecten a menors d'edat (un del germans acaba d'arribar a la majoria d'edat). El criteri tradicional dels tribunals es no imposar costes en aquesta mena de procediments i en aquest cas no hi ha cap motiu per a canviar-lo. Que el demandat hagi estat en rebel·lia voluntària no és motiu suficient per a imposar-li les costes.

De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC , tampoc imposem les d'aquesta segona instància.

Fallo

PRIMER. Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de Nieves contra la sentència de primera instància i la revoquem només pel que fa a la pensió d'aliments que haurà de pagar el Sr. Fernando , fixant-la en 200 euros mensuals per cadascun dels fills, que es pagarà i actualitzarà de la manera prevista a la resolució impugnada.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs extraordinari ja que el procediment que s'ha seguit és el de modificació de mesures, i el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en entendre que es tracta d'un procediment incidental, n'exclou els recursos esmentats (interlocutòries de 28 de setembre i 18 de juliol de 2.006 entre d'altres).

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.