Sentencia Civil Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 435/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 435-B/10

SENTENCIA NÚM. 425

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a uno de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Bernardino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Laura Pérez de Sarrió Fraile y dirigida por la Letrada Dª. Natalia Martínez Hernán, y como apelada la parte demandada JUSTO Y MANOLI, S.L., representada por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla con la dirección de la Letrada Dª. Carmen Galiano Segovia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 5/09, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Bernardino frente a la sociedad Justo y Manoli, S.L., condenando a la misma a abonar al primero la cantidad de 47.829 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la entrega de cada una de las cantidades , y sin efectuar especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 435-B/10, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores y ahora apelantes presentaron demanda contra la mercantil con la que habían suscrito contrato de compraventa de vivienda, solicitando la resolución del mismo por incumplimiento de la demandada, y la condena a reintegrales las cantidades abonadas, así como al pago de 15.943 ?, calculados para costas e intereses, de 23.914'50 ? equivalentes al 50% de lo pagado , así como a indemnizarles por los gastos e intereses del préstamo personal solicitado para hacer frente a los pagos del contrato.

La demandada se allanó parcialmente, admitiendo la devolución de las cantidades pagadas, dictándose sentencia por la que se estima parcialmente la demanda en los términos de los que ya se ha dejado constancia.

SEGUNDO.- La discrepancia de los apelantes se centra, en primer lugar , en lo referente a la estipulación 10ª del contrato en la que se preveía que "en caso de que el vendedor opte por resolver el contrato ante el incumplimiento del comprador, puede aquel retener en concepto de cláusula penal resolutoria por daños y perjuicios el 50% de las cantidades entregadas y nunca menos de 3.000.

Se argumenta que esa cláusula debe ser calificada como abusiva en tanto generadora de un desequilibrio entre las partes, al no contener el contrato una similar para el caso de que el mismo se resuelva por incumplimiento del vendedor, como ha ocurrido en el presente caso , y por ello estima que también debe ser aplicada y en atención a ello solicitó la condena al pago de la suma de 23.914 ?, correspondientes al 50% de las cantidades pagadas por los compradores, citando en su apoyo los artículos 82.4 y 87.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es cierto que de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la firma del contrato, puede calificarse de abusiva la cláusula, pues la Disposición adicional de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , introducida por Ley 7/1998, de 13 de abril, considera, apartado 16º, cláusula abusiva la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional, pero esa consideración no ampara la pretensión de la parte apelante , ya que la consecuencia es que se tenga por no puesta, por lo que en este particular el recurso no puede ser acogido.

Igual suerte ha de seguir el relativo a la pretensión de condena a los gastos e intereses del préstamo, no sólo por las razones expuestas en la Sentencia, que esta Sala comparte , sino también porque no se cuantificó debidamente esta partida, ni se concretan tampoco los datos necesarios para ello, debiendo por último indicarse que las Sentencias que se citan en el motivo hacen referencia a la indemnización por daño moral , y ello no fue alegado en la demanda por lo que no es admisible su alteración en el recurso por impedirlo el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- El último motivo del recurso se dedica extensamente a argumentar la procedencia de la condena en costas pese al allanamiento, pues considera que al haberse efectuado con anterioridad a la demanda un requerimiento extrajudicial, debió aplicarse el artículo 394.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al concurrir mala fe.

En efecto, concurrían circunstancias para estimar la mala fe , ya que los actores efectuaron requerimiento mediante burofax, documento 7 de la demanda, resolviendo el contrato y solicitando el reintegro de lo pagado, pero como no era esa la única petición y el resto se desestiman, no procede tampoco estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- No se hace imposición respecto a las costas de esta alzada, al no haberse opuesto al mismo la parte apelada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante de fecha 11 de febrero de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin pronunciamiento sobre costas al no haberse opuesto la parte apelada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.