Sentencia Civil Nº 425/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 549/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00425/2010

S E N T E N C I A Nº 425

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: INCUMPLMIENTO CONTRACTUAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 549 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 44 de 2008 del Juzgado de Primera Instancia

nº Seis de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2009, siendo parte, como demandado-apelante-primero D. Samuel (REFORMAS VARONA), representado en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Arturo Almansa López y de otra, como demandante-apelante-segundo POLIBLOCK ALIGERAMIENTOS Y AISLAMIENTOS S.L., representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Juan Miguel de la Iglesia Cubero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción persona, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón; en nombre y representación de "Poliblock Aligeramientos y Aislamientos, S.L"., en la persona de su legal representación; contra el demandado, Sr. D. Samuel ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, D. César Gutiérrez Moliner; quien a su vez formuló demanda reconvencional de contrario; en ejercicio de igual acción pero resolutoria de contrato por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios; debiéndola estimar y estimándola parcialmente.- Y en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado reconviniente a abonar a la actora reconvenida del principal reclamado de 33.198,48 euros, valorando en 18.120,48 euros los daños y perjuicios irrogados por aquél a la demandada reconviniente por incumplimiento parcial del contrato entrambos suscrito, la cuantía resultante de 15.078 euros. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia por la demandada principal y reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Samuel y Poliblock Aligeramientos y Aislamientos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 18 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil "Poliblock Aligeramientos y Aislamientos S.L." formuló demanda de reclamación de la cantidad de 33.198,48 €, como precio del material que Poliblock comercializa y que había sido entregado al demandado D. Samuel para su empleo en la edificación que estaba construyendo en Carcedo de Burgos.

El demandado se opuso a la demanda, oponiéndose a la calificación del contrato como de compraventa mercantil, calificándolo como contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, y alegando que nada se adeudaba porque la actora no había cumplido con su obligación. Además formuló reconvención reclamando la cantidad de 58.613,62 € como indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual; y subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que existía obligación de pagar, solicitaba que se descontara el valor de los materiales no entregados y que estaban incluidos en el precio unitario de las piezas que han sido facturadas; y que en el caso de que se estimara que la deuda era líquida vencida y exigible que se compensara con el importe de los daños causados al demandado.

La Sentencia de primera instancia califica el contrato como de compraventa mercantil y estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional, condena al demandado a abonar la cantidad de 15.078 € que resulta de deducir de la cantidad reclamada por la actora 33.198,48 €, la cantidad de 18.120,48 € en que cifra los daños y perjuicios que el incumplimiento parcial del contrato por la actora ha causado al demandado.

Formulan recurso de apelación ambas partes.

La parte actora, Poliblock Aligeramientos y Aislamientos S.L., pretende con su recurso que se estime íntegramente su demanda y,subsidiariamente, que valorando en 5.004,09 € los daños y perjuicios causados al demandado por los errores en la entrega, se le condene a abonar la cantidad de 28.194,39 € (33.198,48 € - 5004,09 €).

El demandado D. Samuel pretende con su recurso que se desestime íntegramente la demanda principal y se estime su demanda reconvencional si bien limitando la cuantía de los daños y perjuicios reclamados a la cantidad de 33.198,48 €, solicitando se le concedan además de los reconocidos en primera instancia otros 15.078,00 €.

SEGUNDO: Calificado el contrato concertado por las partes litigantes por la Sentencia recurrida como compraventa mercantil del tracto sucesivo, la parte demandada reconviniente discrepa de tal calificación, por considerar se trata de un contrato de carácter complejo que tenía por objeto:

a) La prestación de unos servicios de estudio y cálculo de la estructura y características técnicas, destinados a la construcción de una vivienda.

b) Además el suministro de determinados elementos de construcción, todos ellos necesarios, y complementarios entre sí, que constituirían el sistema estructural de la vivienda unifamiliar sita en Carcedo de Burgos, que D. Samuel tenía decidido construir.

El demandado reconvenido califica el contrato como de arrendamiento de obras con suministro de materiales.

La actora principal considera que estamos ante un contrato de compraventa mercantil, tal y como hace la Sentencia recurrida, y precisamente basada en esta calificación del contrato, alega la caducidad de la acción ejercitada por la actora por aplicación de los arts. 336, 342 del Código de Comercio y art. 1490 del Código Civil .

Reconoce la actora Poliblock Aligeramientos y Aislamientos S.L que en virtud del contrato convenido con el demandado, no solo debía entregar un determinado material, sino que, además, por su cuenta un estructurista, "INASO 2002 S.L.", realizaba los cálculos de la estructura, y con base en los mismos se fijaba el material necesario que se suministraría.

Si bien entiende que el objeto del contrato era, exclusivamente, el suministro, a 10/12 días, de material de construcción, a razón de precio por unidad de obra; y que el cálculo de la estructura que realiza un estructurista por cuenta de la vendedora, era una labor de facilitación comercial, por razón de marketing, por lo que, en definitiva, la única obligación asumida por la parte actora era la de venta de un material.

Aunque fuera por razones de facilitación comercial, por puro marketing, (se trata de un material constructivo novedoso, que se contrata por el demandado en un Stand comercial de una Feria de Construcción en Barcelona), el acuerdo al que llegan las partes fue el de suministro, a razón de un precio por unidad de material, de un material de construcción, previo el cálculo por cuenta de la actora de la estructura de la nave ya proyectada con determinación del material necesario para su ejecución.

Es claro que el contrato excede de un simple contrato de suministro de materiales, por cuanto la determinación de los materiales o suministro era consecuencia de los cálculos de la estructura que debía hacer también la suministradora del material, en atención a los concretos requerimientos de la obra proyectada por el demandado.

Ahora bien, para la resolución del litigio, resulta indiferente si se trata de un contrato de una compraventa mercantil de suministro de materiales, o de un contrato complejo de prestación de un servicio cálculo de una estructura y venta y suministro de los materiales necesarios para su ejecución, teniendo en cuenta por un lado que el incumplimiento que opone el demandado no va referido a los cálculos de estructura, sino única y exclusivamente al suministro del material pedido; y por otro que, aún cuando hipotéticamente se pudiera considerar se tratara de una compraventa mercantil, la acción del demandado reclamando daños y perjuicios no estaría caducada.

En la demanda reconvencional no se esta ejercitando una acción edilicia por vicios ocultos de la cosa vendida, por lo que no resulta de aplicación el artículo 1490 del Código Civil .

El demandado no alega vicio oculto de los materiales entregados por la actora, sino la falta de suministro y entrega de parte del material pedido.

Consta que el demandado recibió el material suministrado por la actora los días 3,8 y 10 de Mayo de 2007 y luego, con posterioridad, el 18 de Junio de 2007. El demandado con fecha 18 de Mayo y 19 de Junio de 2007, ante la imposibilidad de ponerse en contacto con el gerente de la actora, D. Demetrio , que no se ponía al teléfono, pone en conocimiento de la fabricante del material suministrado, Poliblock Aligeramientos y Envases S.A, y socia de la actora, por medio de sendos BUROFAX las deficiencias de los suministros. Igualmente consta acreditado que el 21 de Mayo de 2007, el demandado se traslada a Barcelona para localizar, en la Feria Construmat al Gerente de la actora D. Demetrio .

Consta por tanto acreditado que el demandado, lejos de adoptar una actitud pasiva ante la mercancía recibida, reclamó tanto a la demandada, como a la fabricante, que a su vez es uno de los socios de la mercantil actora, las deficiencias producidas en los suministros, de forma inmediata a la recepción de los materiales, por lo que en la hipótesis de que fuera aplicable los artículos 336 y 342 del Código de Comercio , la acción no estaría caducada.

TERCERO.- No es cuestión controvertida en esta alzada, que la actora no suministró la totalidad de los elementos de construcción objeto del pedido presupuestado. Con los bloques entregados debían suministrarse 16.576 separadores de 30 cm y solo se entregaron 3.712, y también faltaron en las entregas los necesarios bloques de esquina para muros de 40 cm. Sin los separadores, no se podían montar los bloques y como quiera que, pese a los requerimientos del demandado, la actora no subsanó las deficientes entregas, no pudiéndose adquirir en el mercado por ser un material comercializado en exclusiva por Poliblock, para evitar mayores perjuicios, el demandado procedió a la fabricación artesanal de los separadores necesarios, y a realizar encofrados y trabajos complementarios, innecesarios de haberse servido el pedido conforme se pidió.

Es claro que la actora incumplió el contrato, incumplimiento que no se cuestiona en esta segunda instancia; pues lo que discute la actora es la cuantía de la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que ese incumplimiento ha determinado para el demandado.

El demandado, insiste en esa segunda instancia, en oponer la excepción "non adipleti contractus", y con base en la misma se opone al pago del precio reclamado.

La excepción "non adipleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, es un recurso idóneo para enervar la reclamación de la contraparte, en tanto no se realice la prestación que a éste incumbía y que no se ha realizado.

Ahora bien, si la parte no está reclamando el cumplimiento sino solo la indemnización de daños y perjuicios causados por el mismo, la pretensión absolutoria solo procederá si el demandado prueba que el montante cuantitativo que significa el daño originado por el incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones (SSTS, 13 de Mayo de 1985, 24 de Octubre de 1986, 10 de Mayo de 1986, 12 de Julio de 1991, 17 de Febrero de 2003 y 22 de Diciembre de 2006 ).

Con las actuaciones subsanadoras realizadas por la parte demandada para suplir la falta de entrega de material, con el consiguiente coste y trabajo adicional, se ha perdido la cualidad esencial, del novedoso sistema de "estructura"que suponía el material comercializado por la actora, "encofrado perdido", pues ha sido necesario recurrir, en algunas unidades de obra, al encofrado.

Ahora bien, ello no puede llevarnos a ignorar que el material suministrado ha sido de utilidad al demandado, ya que con el mismo se ha ejecutado parte de la obra que el demandado ha ejecutado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 URBANIZACIÓN000 en Carcedo de Burgos, por lo que no se ha frustrado la finalidad del contrato.

El cumplimiento defectuoso del contrato por la parte actora, no ha frustrado la finalidad económica del contrato para el demandado, dado que el material suministrado le ha sido de utilidad, pues con el mismo se han ejecutado varias unidades de obras, así las descritas por el perito judicial: "- Granchitos de forjado sanitario.- Tubos de pilares.- Bloque para cerramiento exterior, piscina y ascensor en planta sótano.- Tableros, tochos y placa capitel del forjado de techo de planta sótano".

Solo procedería la absolución del demandado si la entidad de los perjuicios causados al demandado por el cumplimiento defectuoso de su obligación por el actor es tal, que de no quedar exonerado se produciría un desequilibrio de prestaciones.

CUARTO.- Centrada así la cuestión litigiosa resulta que lo determinante para su adecuada resolución, sería conocer el valor económico del material suministrado por el actor; único respecto del que, en principio, tendría derecho a cobrar el precio, de conformidad con los términos del contrato; y por otro el montante económico del perjuicio que las defectuosas entregas de material ha ocasionado al demandado.

El actor reclama el precio, presupuestado como si hubiera hecho entrega de la totalidad del material, no figurando desglosado el precio del material entregado, bloques, del precio de los separadores no entregados, imprescindibles para la colocación de los bloques, en cuyo precio engloba ambos elementos.

Ninguno de los peritos que han intervenido en las actuaciones, uno por cada parte, ni el perito de designación judicial, han informado cual es el precio que conforme al contrato pudiera tener el material realmente entregado.

Respecto a la valoración económica de los perjuicios causados al demandado, únicamente obra en las actuaciones el informe acompañado con la contestación a la demanda, emitido por el Ingeniero Técnico Sr. Aquilino que lo evalúa en 49.255,14 € que, mas el 13% de Gastos Generales, y el 6% de Beneficio Industrial, resulta un total de 58.613,62 €, cantidad que el demandado solicitaba en su demanda reconvencional. El demandado en su recurso no obstante insistir en la corrección de la valoración de perjuicios realizada por el Perito Don. Aquilino a su instancia; sin explicación alguna, renuncia a la reclamación de su importe, que hacía en primera instancia, limitando su reclamación en esta segunda a la cantidad de 15.078 €, a fin de que con el importe reconocido en la primera resulte exactamente la cantidad que el actor reclama en su demanda 33.198,48 €.

Teniendo en cuenta que tanto el Perito de la parte demandada Sr. Julio , como el Perito de designación judicial, Arquitecto Técnico Sr. Pio discrepan de las mediciones Don. Aquilino . (Siendo básicamente coincidente las mediciones señaladas por el perito judicial como por el perito de la parte demandada) discrepando también, ambos, de los criterios de valoración del Sr. Aquilino , si bien aceptando el Perito Judicial el criterio de valoración Don. Aquilino para valorar el coste de fabricación artesanal de los travesaños no suministrados por la parte actora aunque no el resultado por la diferencia de medición; no aceptando, la valoración del Perito Sr. Aquilino respecto a la fabricación de los bloques de esquina no suministrados, que el Perito Judicial reduce así a la mitad, 925,78 € frente a 1.793,28 € del Sr. Aquilino . No aceptando tampoco el perito Judicial cantidad alguna por el concepto de encofrado y desencofrado de los cerramientos realizados con travesaños de 30 cm, fabricados de forma artesanal que el Perito Don. Aquilino evalúa en 37.264,38 €; partida que también Don. Julio considera inexistente por cuanto las intervenciones realizadas de apuntalamiento con tablas de encofrar no podían considerarse como un encofrado.

El Perito Judicial valora el material que, suministrado por la actora, ha sido empleado por el demandado en la edificación conforme a los precios del contrato, en la cantidad de 20.082,09 €, del que deduce la cantidad de 5.004,09 € en que valoró el coste y trabajo adicional que ha tenido la actora para poder dar utilidad al material suministrado, al no entregarse todos los elementos que componían el pedido.

El cumplimiento defectuoso de la prestación por la parte actora impide, desde luego el éxito de su pretensión inicial de cobrar el precio del material pedido como si realmente hubiera sido suministrado. Se ha probado, no obstante, que el material suministrado ha sido de utilidad al demandado, si bien con un coste y trabajo adicional, realización artesanal de los travesaños no servidos y fabricación de esquinas no suministrados, por lo que a fin de mantener el necesario equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones contractuales, exige que el demandado abone el precio del material suministrado por la actora el que ha sido de utilidad deducido el coste que ha sufrido para darle utilidad, esto es los 15.078 € fijados por el Perito Judicial, a cuyo pago ha condenado la Sentencia recurrida al demandado.

QUINTO.- No pueden ser acogidas ni la pretensión de la actora de que se condene al demandado a la cantidad de 28.194,39 € que resulta de deducir de los 33.198,48 €, precio del material pedido, el coste que para el demandado ha tenido dar utilidad a parte del material, 5.005,09 €; ni tampoco la pretensión de la parte demandada de que se considere que los perjuicios sufridos por el demandado asciendan a 33.198,48 €.

Efectivamente, 5.005,09 € es el coste que el demandado ha sufrido para poder dar utilidad a parte del material incompleto suministrado por la actora; pero dado que el hecho de que el demando no haya podido dar utilidad al material restante es solo consecuencia del incumplimiento de la actora, que no suministró todos los elementos necesarios, ni inicialmente ni tras posteriores reclamaciones; por lo que aún cuando pudiera obtener todavía utilidad del resto del material, incompleto servido, no tiene porque abonar su precio que, en todo caso, habría que entender compensado con el hecho de que el precio tomado en consideración para valorar el material empleado en la edificación, que es el que se paga a la actora, es un precio conjunto para los bloques y los travesaños, cuando de los 7.722 travesaños necesarios para bloques de 40 cm. solo se sirvieron 2.320 travesaños.

Teniendo en cuenta que sólo se condena a pagar al demandado el importe del material de la actora realmente utilizado en la edificación, no puede considerarse perjuicio para la demandada la adquisición del material a terceros por importe de 12.570,64, si tenemos en cuenta que sumando este importe al precio del material de la actora empleado en la edificación, sin descontar siquiera el coste de adaptación a cargo del demandado 5.004, 20.082,09 €, no se alcanzaría el precio total del suministro del material contratado con la actora 33.198,48 €.

SEXTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva que cada uno de los recurrentes corra con las costas de su respectivo recurso (art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la parte actora POLIBLOCK ALIGERAMIENTOS Y AISLAMIENTOS S.L., y por el demandado-reconviniente D. Samuel contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2009 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Burgos , imponiendo a cada parte recurrente las costas derivadas de su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.