Sentencia Civil Nº 425/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 89/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00425/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 89/2010

Proc. Origen: 1496/2008

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 4 de Ferrol

Deliberación el día: 19 de octubre de 2010

SENTENCIA Nº 425/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 89/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1496/2008, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 33.521,30 euros, seguido entre partes: Como apelante KUCHO COCINAS SLU, representada por el procurador Sr. CASTRO BUGALLO y como apelada PROMOCIONES SOND 3 SL, no personada.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 24 de septiembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Seco Lamas, en nombre y representación de la mercantil KUCHL COCINAS SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PROMOCIONES SOND3 de los pedimentos frente a esta deducidos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de KUCHO COCINAS SLU que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de octubre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 24 de septiembre de 2009 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Kucho Cocinas S.L. absolviendo a la mercantil Promociones Sond 3 S.L. de los pedimentos frente a ella deducidos, con imposición de costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Fundamenta la demandante sus pretensiones en esta litis en los siguientes hechos: la entidad KUCHO COCINAS S.L. se dedica a la venta e instalación de mobiliario de cocina y electrodomésticos, siendo contratada por la demandada para la venta e instalación de las cocinas de 14 viviendas que la demandada estaba construyendo en la localidad de Miño, así como dos muebles escoberos, encimeras de granito de importación y el acabado de dos polletes de ventanas en el mismo material en dos de las viviendas, todo ello, por un importe de 25.836,76 euros, emitiéndose la factura A-01, de fecha 21 de agosto de 2007 por dicho importe. También se contrato el suministro e instalación de diversos electrodomésticos para la vivienda, por importe de 20.188,00 €, emitiéndose al respecto la factura A-02, de 21 de agosto. Se señala que posteriormente se habría pactado una ampliación en el mobiliario de cocina a suministrar, por importe de 7.164,24 €, cantidad por la que se habría emitido, en fecha de 21 de diciembre de 2007, la factura A-03, lo que haría un total de 53.189,00€. Se continúa alegando que, como medio de pago, por la demandada se emitieron varios pagarés, de los cuales solo se pagó el primero de ellos, por importe de 20.188,00 €, el 5 de octubre de 2005, dejándose sin pagar un segundo pagaré, por importe de 13.000,00 €, generándose con ello unos gastos de 520,30 €, cantidad ésta cuyo pago no ha sido atendido por la demandada, según se alega.

Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, señala que no ha habido una relación contractual entre las entidades litigantes, sino que habría pactado con Don Miguel la instalación de las cocinas correspondientes a las catorce viviendas que se estaban construyendo en la C/ Galea, en Miño, siendo la entidad demandada la promotora de dicha obra, indicándose, por otra parte, que dicha contratación se habría efectuado verbalmente, pactándose el pago del precio a través de los dos pagarés mencionados, emitidos a favor de la entidad demandante, puesto que, según se alega, el Sr. Miguel habría subcontratado con ésa los trabajos a realizar. Se alega que la cantidad de 20.188 € no fue la única abonada por la demandada para el pago de los trabajos de instalación de las referidas cocinas, sino que se abonaron otras cantidades, por transferencia a la cuenta bancaria del Sr. Miguel . En cuanto al segundo de los pagarés que se dice impagado, si bien se reconoce ese impago, se señala que no se procedió a su abono por la disconformidad de la demandada con los trabajos llevados a cabo, los cuales, reconociéndose que fueron efectivamente llevados a cabo por la actora, no lo fueron a la entera satisfacción de la demandada, indicándose en tal sentido que dichos trabajos se habrían demorado en el tiempo y con múltiples defectos de ejecución.

Segundo.- Sentado lo anterior, la primera cuestión que se plantea en esta litis atiende, en puridad, a la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la reclamación que nos ocupa, en la medida en que por la demandada se rechazaba la existencia de una relación contractual directa entre ambas mercantiles.

Pues bien, a falta de una prueba documental de la relación contractual, nos hemos de atener a lo manifestado por el testigo Sr. Miguel , el cual afirma, en su declaración que la entidad demandada en todo momento habría sabido que los trabajos de instalación de las cocinas iba a ser asumido por KUCHO COCINAS SL., siendo que este testigo, como él mismo afirma, se habría limitado a realizar una mera gestión comercial, para poner en contacto al demandante con el demandado. A mayor abundamiento hemos de señalar que documentalmente se puede concluir también, aún de forma no directa, en esa relación contractual, ya que si bien las facturas emitidas por la actora no son concluyentes de la relación contractual, al ser emitidas unilateralmente por KUCHO COCINAS SL, el pagaré con vencimiento de 5 de noviembre de 2007, por importe de 13.000 € está emitido a favor de KUCHO COCINAS SL y está girado contra la cuenta bancaria de la entidad demandada, lo que, evidentemente, al margen de cualquier otra clase de acuerdos que puedan haber alcanzado la entidad demandada y el Sr. Miguel (así, el recibí firmado por éste, no fechado, por el que reconoce haber recibido 2.000 € a cuenta de ese pagaré), acuerdos que no pueden alterar el valor probatorio de un documento mercantil como el mencionado pagaré, el cual, es cierto, carece en esta litis, de fuerza ejecutiva, pero, por su propia naturaleza, merece un mayor crédito probatorio que las meras declaraciones de la parte demandada o que un documento redactado unilateralmente (e, insistimos, sin fecha) por el testigo.

Tercero.- De esta forma, sentada la relación contractual entre ambas partes, nos encontramos con que, en virtud del mencionado pagaré de 5 de noviembre de 2007, en el que se incorpora la declaración de presentado a compensación ante el BBVA, se puede tener por impagado dicho efecto, es decir, queda acreditada la existencia de la deuda, la cual, por otra parte, tampoco es negada por la demandada, la cual, como indicamos, hace referencia, para justificar su impago, a la existencia de defectos en la realización de los trabajos efectuados por la actora.

A tal efecto hemos de indicar que el art. 1124 CC señala que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, añadiéndose que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. A este respecto hemos de señalar que la doctrina jurisprudencial consolidada (SAP 135/2003, A Coruña, Sección 4ª, de 20 de mayo) exige la concurrencia de los tres siguientes requisitos en orden a que pueda ejercitarse la facultad resolutoria tácita que recoge el citado precepto, y que no son otros que la existencia de un vínculo contractual recíproco y exigible; incumplimiento de las obligaciones contractuales por la parte frente a quien se ejercita tal facultad resolutoria, habiendo cumplido sus obligaciones la parte que la ejercita, de manera que no pueda entenderse que ha sido el comportamiento de esta parte el que ha motivado el incumplimiento de lo primero; y que se trate de un incumplimiento grave.

Pues bien, eso es precisamente lo que ocurre en la presente litis: se parte de la existencia de un previo incumplimiento por la actora de sus obligaciones, puesto que, a través de las distintas documentales que se aportan por la demandada, ratificadas debidamente por los testigos deponentes, se llega a la conclusión de que la actora cometió, además de atrasos injustificados en la realización de los trabajos, una serie de defectos de ejecución ciertamente importantes, que obligaron a la demandada a tener que recurrir a los servicios de otros profesionales para poder alcanzar el resultado a cuya consecución se había comprometido, a través del arrendamiento de obra, la parte demandante."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, realizando las siguientes alegaciones:

1) La sentencia apelada es incongruente, pues se desestima la demanda en base a estimar que procede la resolución del contrato, cuando en ningún momento se pidió la misma por ninguna de las partes.

En la contestación a la demanda se solicita la desestimación, únicamente porque entiende la demandada que la demandante carece de acción frente al promotor, sin que se aluda a ningún otro argumento que no sea éste; y, subsidiariamente, se solicita se "acuerde reducir la cantidad reclamada atendiendo a los retrasos, defectos de ejecución y cantidades abonadas en pago a los mismos", pretensión que tampoco nada tiene que ver con lo fijado en la sentencia sobre resolución del contrato.

2) La sentencia no se pronuncia sobre parte de las pretensiones deducidas por las partes.

a) En la demanda se plantea la reclamación en base a tres facturas, correspondientes, la primera, a los trabajos consistentes en venta e instalación de las cocinas de 14 viviendas en un edificio que la empresa demandada estaba construyendo en Miño, dos muebles escoberos, con encimeras de granito de importación y acabado con dos polletes de ventanas en el mismo material en dos viviendas, por importe de 25.836,76 euros; la segunda, por la venta e instalación de diversos electrodomésticos para las viviendas, importando los mismos 20.188 euros; y la tercera, correspondiente a la ampliación en las viviendas de mobiliario de cocina por importe de 7.164,24 euros, lo que da un total de 53.198 euros. Como medio de pago por parte de la empresa demandada se firman varios pagarés, de los cuales únicamente se pagó el primero por importe de 20.188 euros, el de 5 de octubres de 2007; el segundo por importe de 13.000 euros no se pagó, generando unos gastos de 520,30 euros, y el resto de los pagos no se efectuó. Por ello la reclamación judicial por los importes pendientes de pago y perjuicios derivados del impago del pagaré, ascienden a 33.521,30 euros.

b) En el hecho cuarto de la contestación a la demanda, se impugnan las facturas "por cuanto se emiten a nombre de mi mandante, el cual ningún encargo efectuó a la empresa demandante", resolviendo la sentencia apelada que estaba probada la relación contractual entre demandante y demandado. La tercera factura, referida a la ampliación del mobiliario de cocina, se impugna haciendo referencia a "falta de concreción y detalle determinan que la misma no puede ser asumida por esta parte", si bien, en ningún momento, se pretende de adverso que esta factura no sea tenida en cuenta para rebajar la cantidad reclamada ya que como petición subsidiaria, únicamente, se pretende por el demandado que "se acuerde reducir la cantidad reclamada atendiendo a los retrasos, defectos de ejecución y cantidades abonadas en pago de los mismos". Y sobre estos extremos no se realizó ningún tipo de pronunciamiento por la sentencia de instancia, debiendo establecerse si procede minorar las cantidades reclamadas en atención a los mismos.

c) En relación a los retrasos, se ha acreditado que la obra en si era la que sufría los retrasos (testifical de Miguel ). El propio encargado de obra de la constructora, que declara como testigo, Sr. Juan Manuel , reconoce que las cocinas es lo último que se pone en los pisos, que cuando terminó su trabajo de albañilería quedaban varios pisos sin montar y varios terminados, señal de un correcto ritmo de obra, y que contradicen lo afirmado en la contestación de que los trabajos objeto de reclamación sufrieran atrasos injustificados imputables a la demandante. El propio arquitecto técnico, encargado de la obra, Don. Juan Manuel , no alude en su informe a ningún tipo de retraso en la instalación de las cocinas.

Además, de pretenderse algún tipo de rebaja por este concepto, la misma ha de cuantificarse y realizarse un mínimo esfuerzo probatorio para su determinación; y en el presente supuesto, nada se ha propuesto, pues ni el informe pericial, ni las declaraciones, ni la propia contestación a la demanda contienen dato alguno para determinar los perjuicios que se pudieran ocasionar a la demandada de existir retrasos en la ejecución de la obra por parte de la demandante. Debe, en consecuencia, establecerse que no procede minoración alguna de las cantidades reclamadas por retrasos en la ejecución de las obras.

d) En cuanto a los defectos de ejecución, si bien no se determinan los mismos y no se cuantifican en la contestación a la demanda, si se realiza por parte de la demandada un esfuerzo probatorio que no se valora en la sentencia. En este punto, toda la prueba practicada reafirma el hecho de que, de existir algún defecto en la ejecución de los trabajos, el mismo sólo puede definirse como pequeños ajustes. El perito en su declaración aclara que lo único que detectó fue la necesidad de "ajustar nada más", "cordones de silicona más gruesos", "uniones", que de ser manifestados a la empresa demandante los hubiera corregido oportunamente, y que en modo alguno justifican la minoración de las cantidades reclamadas ni mucho menos el impago de la obra que por todas las partes y testigos se ha reconocido como ejecutada.

Se presenta factura correspondiente a las reparaciones y ajustes precisos en las cocinas por importe de 6.955 euros, sin desglose alguno, y en el que se incluyen conceptos que en modo alguno pueden se tenidos en cuenta de cara a la moderación de la cantidad reclamada. Así se incluyen colocación de soleras de granito e instalación de motores de persianas con sus interruptores, cuando ha quedado acreditado que las soleras de granito y los motores de persianas estaban colocados, faltando únicamente de instalar los interruptores, trabajo que, en todo caso, correspondería a los electricistas y no a la empresa demandante, quedando acreditado del mismo modo que los mismos no pudieron ser instalados dado que los interruptores no pudieron conseguirse para que en su momento quedasen perfectamente conectados los motores.

Al respecto de esta factura, manifestar que, en primer lugar, la misma no ha sido abonada como reconoce el Sr. Diego , y que las fechas que se indican en la misma, 16-1-2008, se duda de la autenticidad, dado que el informe del arquitecto técnico es de fecha 8-1-2008, estos es, se emite el informe 8 días antes de la factura de reparación, pareciendo extraño que el día 8 existiesen los defectos y 8 días después ya se emitiese la factura de arreglo. Al propio tiempo, no puede sostenerse que la factura de unos ajustes importe la cantidad indicada.

e) En cuanto a las cantidades pagadas, dejando al margen, el pagaré abonado, sobre el que no existe controversia, en la sentencia si se resuelve con acierto el tema discutido de la cantidad abonada a el Sr. Virgilio , (que declara que en modo alguno cobró con autorización de la empresa, haciéndolo por una situación puntual de necesidad para el pago de su hipoteca). Es evidente, y así se indica en la sentencia apelada que este documento redactado unilateralmente y sin fechar no puede en modo alguno entenderse como entrega por la parte demandada a cuenta de la cancelación de la deuda con la demandante.

f) De todo lo expuesto en este punto se extrae la consecuencia de que no procede descuento alguno, dado que de precisarse algún ajuste estaría amparado por la garantía de la instalación llevada a cabo por la demandante, no siendo requerida en ningún momento para que subsanase los defectos que pudiesen detectarse; y, de llevarse a cabo algún descuento en las cantidades reclamadas, sólo podría descontarse la cantidad de 6.955 euros, única que por la parte contraria se cuantifica como importe de las reparaciones y ajustes en el mobiliario instalado.

3) Error en la valoración de las pruebas.

La sentencia de instancia parte, para fundamentar la desestimación de la demanda, de estimar "un previo incumplimiento de la parte actora de sus obligaciones", diciendo que "a través de las distintas documentales que se aportan por la demandada ratificadas debidamente por los testigos deponentes, se llega a la conclusión de que la actora cometió, además de atrasos injustificados, en la realización de los trabajos, una serie de defectos de ejecución ciertamente importantes, que obligaron a la demandada a tener que recurrir a los servicios de otros profesionales para poder alcanzar el resultado, a cuya consecución se había comprometido, a través del arrendamiento de obra, la parte demandante".

La conclusión de la sentencia apelada que se extrae al respecto de los atrasos injustificados en la realización de los trabajo no encuentra apoyo probatorio alguno. En la documental aportada no aparece referencia alguna a retrasos en los trabajos, ni figuran plazos de entrega incumplidos; y, en cuanto a los defectos de ejecución, como ya se ha dicho, además de no ser importantes, en todo caso nunca pueden suponer la minoración por este concepto de una cantidad superior a 6.955 euros.

Bajo estas premisas, desestimada la demanda, concediendo algo no pedido, -incluso en el caso de que se hubiera solicitado- llevaría a una situación de manifiesta injusticia, pues estando probado y reconocido por la parte contraria que los trabajos se han llevado a cabo, que generaron unas obligaciones de pago por importe de 53.189 euros, de los que únicamente se pagaron 20.188 euros, es evidente, que de producirse una resolución del contrato en los términos expuestos en la sentencia, se generaría un enriquecimiento injusto de la demandada, que, teniendo montadas las cocinas y electrodomésticos, escudándose en pequeños ajustes, ha dejado de pagar 33.001 euros, cuando únicamente indica (no acredita) que en las reparaciones que tuvo que efectuar le generaron un gastos de 6.955 euros no pagados. Esto supone que a la demandada le quedaría una ganancia de 26.046 euros.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de la entidad SOND 3 SL, realizó las siguientes alegaciones;

1) La resolución dictada por el Juzgador de instancia en modo alguno puede tacharse de incongruente, puesto que no ha otorgado algo diferente a lo pedido, ya que por la parte demandada tanto ha solicitado la desestimación íntegra de la demanda, como la minoración de la cantidad reclamada, en forma subsidiaria.

El contenido del fallo de la sentencia dictada tiene un perfecto encaje con las pretensiones suscitadas por las partes en el curso del procedimiento, y con la prueba practicada, la cual ha versado, no puede olvidarse, sobre cuestiones, entre otras, referidas a la existencia de retrasos injustificados y graves defectos de ejecución, los que finalmente determinaron la desestimación de la demanda. Así, dichas cuestiones fueron introducidas en el pleito por la demandada y debatidas en el mismo, de tal forma que la contraparte pudo ejercitar la oportuna defensa frente a las mismas, sin que pudiera verse alterado su derecho de defensa.

2) Tampoco ha existido error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, puesto que dicha resolución fundamenta, de forma clara y contundente que, a la vista de la prueba practicada, ha quedado plenamente acreditado la existencia de los retrasos y defectos en la ejecución de las labores de suministro y colocación de cocinas, de tal modo que los mismos justificarían el resultado final del pleito.

SEGUNDO.- I.-Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005 , 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 y 22 de enero de 2008 , entre otras, el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora, que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado, sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. De ahí que no baste cualquier incumplimiento de la otra parte para producir este efecto, justificativo del propio impago, el cual no puede fundamentarse en un simple cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 )

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada. También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación, de manera que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 12 junio 1998 y 14 julio 2003 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, la subsanación ha de realizarse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 y 22 octubre 1997 ).

II.- En el escrito de contestación a la demanda se dice que es incierta la afirmación de la demandante relativa a la existencia de relación contractual entre la demandada Promociones Sond 3SL, y la actora Kucho Cocinas S.L., por cuanto la instalación de las cocinas con los correspondientes electrodomésticos para las 14 viviendas del edificio C/ Galera de la localidad de Miño (A Coruña), se acordó con persona distinta, Don Virgilio , mediante contrato verbal; y si, en pago del precio, se emitieron dos pagarés a favor de Kucho Cocinas S.L.U., lo fue por indicación el Sr. Virgilio , quien, al parecer, subcontrató los trabajos a la empresa demandante. En base a ello, en el hecho quinto del escrito de contestación, se considera que debe desestimarse íntegramente la demanda, puesto que la parte demandante carece de acción frente al promotor, al haber sido subcontratada con un tercero frente al que debería haber dirigido su demanda; y por ello, en el suplico de dicho escrito se solicita como petición principal que se desestime íntegramente la demanda.

Se alega también en la contestación a la demanda que la cantidad de 20.188 euros, que se reconoce pagada de adverso, no fue la única abonada para el pago de los trabajos de instalación de las señaladas cocinas, sino que fueron abonadas otras cantidades a través de transferencia bancaria a una cuenta de titularidad de Don Virgilio ; que el segundo pagaré emitido a favor de Cocinas Kucho S.L.U., no fue atendido por la disconformidad con los trabajos llevados a cabo, tanto porque la instalación de las cocinas y electrodomésticos se demoró en el tiempo más allá de lo razonable, como porque se comprobó a la finalización de los trabajos que existían multitud de defectos en la ejecución de los mismos. En base a ello en el hecho quinto de la demanda se dice que en el caso de que no fuese admitida la anterior tesis -que hemos referido con anterioridad- se estima que ha de minorarse la cantidad reclamada atendiendo a los atrasos en la ejecución de los trabajos, la defectuosa ejecución de los mismos, y las cantidades entregadas a la persona con la que realmente se mantuvo la relación contractual. Por ello traslada al suplico de la contestación a la demanda, con carácter subsidiario a la desestimación íntegra de la demanda, que se acuerde reducir la cantidad reclamada en atención a los retrasos, defectos de ejecución y cantidades abonadas en pago.

A la vista de dichas alegaciones, tenemos que hacer las siguientes precisiones: En primer lugar que la demandada no fundamenta su petición de desestimación íntegra de la demanda en el incumplimiento esencial del contrato por la parte actora - exceptio non adimpleti contractus- , sino que dicha desestimación íntegra la fundamenta en la inexistencia de relaciones comerciales de demandante y demandado, es decir en la falta de legitimación activa de la parte actora. En segundo lugar, al haber resuelto la sentencia de instancia que la relación contractual tuvo lugar ente los ahora litigantes, sin que dicha decisión fuera cuestionada por la demandada, que ninguna referencia hizo a la misma en el escrito de oposición al recurso de apelación, la cuestión litigiosa queda reducido en esta alzada al examen de los hechos en que se fundamenta la demanda y de la petición subsidiaria de la contestación a la demanda, que, en su caso, pueden dar lugar a la reducción de la cantidad reclamada.

TERCERO. I.- En el escrito de demanda se reclama la cantidad de 33.521,30 euros, que resultan de la suma de tres facturas -la primera de fecha 21 de agosto de 2007 por importe de 25.836,76, correspondientes a la instalación de las cocinas de 14 viviendas; la segunda de fecha 21 de agosto de 2007, por importe de 201.88 euros, correspondientes a la instalación de los electrodomésticos para dichas viviendas; y la tercera, de fecha 21 de diciembre de 2007, por importe de 7.164,24 euros, correspondiente a ampliación de mobiliario de cocina en las viviendas-, de la deducción de la cantidad de 20.188 €, abonada por la demandada, y de la adicción de la cantidad de 520,30 € correspondientes a los gastos de devolución de un pagaré firmado por la demandada y que no fue atendido a su vencimiento.

Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, estima este tribunal que el importe de las facturas reclamadas se corresponde con el precio de los muebles de cocina y electrodomésticos instalados en las viviendas propiedad de la demandada. En primer lugar, en el escrito de contestación a la demanda, si bien es cierto que en un primer momento se cuestiona la factura nº 3 "por cuanto la misma hace referencia a una supuesta "Ampliación de Mobiliario de Cocinas" con carácter genérico, cuya falta de concreción y detalle determinan que la misma no puede ser asumida por esta parte. Nótese el respecto que los pagarés emitidos se correspondían con las dos primeras facturas referidas a la terminación de los trabajos de colocación de cocinas y electrodomésticos, pero con posterioridad no existió ampliación alguna que haya de ser asumida por mi mandante", no es menos cierto que en dicho escrito de contestación, a la hora de fundamentar la petición subsidiaria de que se minore la cantidad reclamada en la demanda, no se dice que se reduzca la cantidad correspondiente a dicha factura, por importe de 7.164,24 euros, sino que la petición subsidiaria se apoya "en los atrasos en la ejecución de los trabajos, la defectuosa ejecución de los mismos y las cantidades entregadas a la persona con la que realmente se mantuvo la relación contractual", con lo que viene a reconocer, que el importe de las tres facturas es correcto. En segundo lugar, en el escrito de oposición al recurso de apelación, se dice que la prueba practicada versó sobre cuestiones referidas a la existencia de retrasos injustificados y graves defectos de ejecución, que al quedar plenamente acreditados fueron los que determinaron la desestimación de la demanda; sin que, en dicho escrito, se haga referencia, en ningún momento a la inadmisión o falta de validez de alguna de las tres facturas presentadas con la demanda.

II.- Las cantidades que la sociedad demandada haya podido entregar al Sr. Miguel -y en concreto la cantidad de 2000 euros que firmó con recibido dicha persona a cuenta de un pagaré de 13.000 euros que resultó impagado por la demandada- carece de trascendencia para la resolución del presente asunto, al no estar autorizada dicha persona para recibir pagos en representación de la demandante. Así lo resolvió la sentencia de instancia, y nada se dice sobre este particular en el escrito de oposición al recurso de apelación.

III.- Es cierto que el retraso en la entrega o en la realización de unas obras puede producir perjuicios al dueño de las mismas, que en su caso daría lugar a la correspondiente indemnización, que podría producirse con la reducción del precio, pero no es menos cierto que para que surja el derecho a la indemnización y la correspondiente obligación a indemnizar es necesario que se acredite la existencia de perjuicios.

En el caso que se examina, ni puede hablarse de retrasos en la ejecución de las obras, cuando no solamente no consta la fecha en que había que tener terminada la instalación de las cocinas, sino que tampoco se dice en ninguno de los escritos presentados por la demandada cuando había que tener terminadas las cocinas; ni puede estimarse la existencia de perjuicios por atrasos en la ejecución de los trabajos, toda vez la parte demandada, ni siquiera, refiere ni cuantifica esos supuestos y alegados perjuicios.

IV.- Con el escrito de contestación a la demanda se presentó un informe pericial del Arquitecto Técnico D. Bartolomé , de fecha 8 de enero de 2008, en el que se reflejan los diferentes defectos que presentan las cocinas instaladas en las viviendas propiedad de la demandada, así como una factura de fecha 16-1-2008, emitida por Diego , por importe de 6.055 euros, correspondiente a la reparación de los defectos en las cocinas, detallados en el informe pericial. Ambos documentos fueron ratificados en el acto del juicio.

Dicha prueba acredita tanto la existencia de defectos en las cocinas instaladas por la sociedad actora, como el importe de la reparación de dichos defectos, al no existir ninguna otra prueba que la contradiga. Ello conlleva la estimación en este extremo de la exceptio non rite adimpleti contractus, debiendo deducirse de la cantidad reclamada en la demanda el importe de la reparación de los desperfectos ascendente a 6.955 eruos.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda inicial conlleva que no se haga especial imposición de costas en ninguna de las instancias (art. 394 y 398 LEC .)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "KUCHO COCINAS S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Ferrol en los autos de juicio ordinario num. 1496/08, que revocamos, y estimando parcialmente la demanda inicial debemos condenar y condenamos a la demandada "PROMOCIONES SOND 3 SL" a que pague a la actora "KUCHO COCINAS S.L." la cantidad de 26.566,30 euros e intereses legales, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.