Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 311/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00425/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 311/2011

NÚMERO 425

En Oviedo, a veintiuno de Noviembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 311/2011, en autos de Modificación de Medidas nº 620/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Laviana, promovido por DON Faustino , demandante en primera instancia, contra DOÑA Clara , demandada en primera instancia, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Laviana dictó Sentencia con fecha siete de Abril de dos mil once cuya parte dispositiva dice así: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Sendra Riera, en nombre y representación de D. Faustino frente a Doña Clara , sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de Noviembre de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante la resolución de instancia que rechazó sus peticiones de extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de Enero de 2007 o subsidiaria concreción de la misma en un 15% de sus ingresos y de supresión o anulación del párrafo de la estipulación del convenio de divorcio que atribuye el uso de la vivienda familiar a su ex-esposa y a su hijo hasta que éste alcance los 25 años de edad, pretensiones sustentadas en la alegación de variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al formalizar aquel convenio, ya que sus ingresos de 1000 euros mensuales en 2007 se redujeron al perder en Mayo de 2009 su trabajo percibiendo un subsidio de desempleo de 426 euros al mes y además su hijo nacido en Febrero de 1990 aunque se encuentra estudiando percibió una indemnización por accidente de tráfico en cuantía de 22.256'24 euros según información remitida en el rollo de apelación por la entidad Allianz.

SEGUNDO.- Con relación a la segunda petición de la demanda relativa a la previsión del convenio de divorcio de que demandada e hijo común continúen viviendo en la vivienda conyugal hasta que el último alcance los 25 años de edad, debe señalarse ante las argumentaciones de la contestación y de la sentencia que el relato y la fundamentación de la demanda revelan con claridad que el actor no suscitó la nulidad o anulabilidad de la estipulación por concurrencia de vicio negocial al formalizarse sino que se deje sin efecto (que se suprima o se anule) por alteración de las circunstancias tomadas en cuenta al acordarla, supresión que el Tribunal no estima justificada pues la ratio de la cláusula, la necesidad de vivienda del hijo se mantiene dado que a la edad de 19 años continúa estudiando sin que la indemnización percibida, por accidente de tráfico, por conceptos o daños además desconocidos, permita motivar una superación consolidada de la contemplada necesidad.

TERCERO.- Con relación a la pensión alimenticia, en el escrito rector se indicaba que al dejar de trabajar en Mayo de 2009 el demandante percibió prestación por desempleo en unas cuantías mensuales conocidas durante el resto de dicha anualidad de 770'46 euros y 728'25 euros -certificación bancaria f. 17- teniendo reconocido desde Agosto de 2010 hasta Julio de 2011 un subsidio de desempleo de 426 euros -f. 60- sin conocerse otros recursos o actividad desde entonces. Dejando al margen la controversia sobre la confección de una declaración conjunta por los litigantes del IRPF del año 2009 -en la contestación se expone que "entendemos" que la firma estampada en la misma como del segundo declarante no es de la demandada-, considera la Sala que las retribuciones dinerarias en ella consignadas de 16.803'49 euros no resultan determinantes a los fines debatidos ya que durante el año 2009 el demandante asume la percepción de algunos salarios y de prestaciones por desempleo y sustenta su acción en el subsidio de 426 euros que comenzó a percibir como único ingreso mediado ya 2010, no existiendo dato que contradiga la radical minoración de sus recursos desde entonces y debiendo recordar que como ya se apuntó en Auto dictado en el rollo de apelación la parte apelada no planteó nulidad procedimental por obedecer la incomparecencia de su Letrado a la vista de la instancia a eventual comunicación errónea de su fecha -f. 55, 62, 86, 89-, procediendo pues un examen de fondo del debate considerando la Sala ponderado valorando cúmulo de extremos -recursos del apelante conocidos, edad, actividad y necesidades comunes del hijo no obstante la ya contemplada indemnización que percibió-, reducir la pensión alimenticia a un 15% de los ingresos del apelante debiendo alcanzar un mínimo mensual de 100 euros.

CUARTO.- Se traduce ello en una parcial estimación de la demanda de la litis y del recurso de apelación excluyentes de imposición de costas del proceso ex art. 394 y 398 L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Faustino revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Laviana con fecha siete de Abril de dos mil once y con estimación parcial de la demanda del proceso reducimos desde la fecha de la presente resolución la pensión alimenticia que el demandante Don Faustino viene abonando para el sostenimiento alimenticio de su hijo Jose Ángel al 15% de los ingresos mensuales de dicho demandante, debiendo en todo caso alcanzar dicha pensión una cuantía mínima mensual de 100 euros que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, confirmando la desestimación de la otra petición de la demanda sobre supresión de la estipulación del convenio de divorcio relativa a la atribución temporal del uso de la vivienda familiar. No ha lugar a imposición de costas del proceso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.