Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1037/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1037/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO NÚM. 1336/2008

S E N T E N C I A Nº 425/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas sentencia divorcio, número 1336/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de D. Lucas , representado por el procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRE y dirigido por la letrada Dª. PILAR PONS VILARASAU, contra Dª. Irene , representada por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigida por el letrado D. CHRISTIAN TORRES CASANOVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. ANTONIO CUENCA BIOSCA, en nombre y representación de Dº Lucas contra Dª Irene , y en consecuencia, no procede acordar las medidas interesadas en el apartado 1º, 2º del suplico de la demanda; y en cambio, procede estimar parcialmente lo peticionado en el apartado 3º del suplico del mencionado escrito, por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente que desde la firmeza de la presente resolución, Don. Lucas deberá pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de la Sra. Irene la cantidad mensual de 300 euros por doce pagas, hasta que la hija común Katrina alcance la edad de 18 años (el 14 de mayo de 2018); todo ello en base a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, que se tiene aquí por íntegramente reproducido. Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

La Sala no admite los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben ser sustituidos por los siguientes.

Primero .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que invoca falta de competencia internacional y por ello la desestimación de la demanda.

El demandante también apela y, con una valoración discrepante de la prueba practicada, pretende (por referencia a su demanda) que le sea atribuida la custodia de las tres hijas comunes, un régimen de relación materno filial, una pensión a cargo de la madre para cada una de las hijas de 400 euros al mes y la extinción de la pensión alimenticia a favor de la demandada pactada en el convenio de divorcio, según el derecho civil alemán.

Ambos se oponen a sus respectivas apelaciones y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo .- Por razones sistemáticas, debe analizarse primero la alegada incompetencia internacional o falta de jurisdicción de los tribunales españoles, como óbice procesal que es.

A tales efectos, debe señalarse que los litigantes, ambos de nacionalidad alemana, están divorciados por sentencia del Juzgado a quo de 4 de mayo de 2007 , que aprobó el convenio regulador, en el que se pactaba una pensión alimenticia para la ex-esposa de 500 euros al mes, de acuerdo con el derecho civil alemán. La beneficiaria y las tres hijas comunes, cuya custodia tiene atribuida, viven en Alemania.

Emplazada para contestar la demanda de este procedimiento, la demandada no compareció en él y fue declarada en rebeldía. Celebrada una primera sesión de la vista (que quedó suspendida para fecha posterior a fin de practicar varias pruebas, entre ellas el interrogatorio de la demandada y la exploración de las hijas), el día 17 de febrero de 2010 la demandada compareció por medio de abogado y procurador. El día señalado para la continuación de la vista (6 de abril de 2010) ni la demandada ni sus hijas comparecieron personalmente pero lo hizo la defensa y representación de aquélla, que alegó falta de competencia internacional de los tribunales españoles, por ser competentes los alemanes. La parte demandante se opuso y la Juez desestimó esa alegación procesal, de manera que prosiguió el juicio, hasta que fue dictada la sentencia apelada. La demandada protestó por esa desestimación.

Tercero.- Para resolver la cuestión es preciso tener en cuenta que la acción de modificación de medidas de divorcio, ejercitada al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), consiste en sustancia -y a los efectos de la aplicación de la normativa supranacional- en la acumulación de dos acciones distintas, la primera relativa a la responsabilidad parental y la segunda concerniente a los alimentos, tanto de las hijas como de la propia madre.

La competencia para el conocimiento de la acción de responsabilidad parental está regida por el Reglamento 2201/2003 ( Bruselas II bis ). Su artículo 17 impone el examen de oficio de la competencia al órgano judicial ante el que se presenta la demanda, cuando se da la propia incompetencia y la competencia de otro Estado Miembro de la Unión Europea. Tal es el caso presente, puesto que a tenor del artículo 8 son competentes los tribunales de Alemania, por ser el Estado Miembro del domicilio de las menores cuya custodia se discute. Así pues, la alegación de sumisión tácita que hace el demandante no puede admitirse, pues no cabe la sumisión tácita. Cabe la sumisión expresa o presunta por actos inequívocos antes de la demanda (junto con otros requisitos, artículos 12.1.b. y 12.3.b. de Bruselas II bis ). Además, en la propia regulación procesal española también se da el examen de oficio, a tenor del artículo 38 LEC (igual que la territorial, artículo 769.4 LEC ). De hecho, incluso en esta alzada, de oficio, cabe la apreciación de la falta de jurisdicción o incompetencia de los tribunales españoles según el artículo 227, último párrafo, LEC . El Juzgado a quo debió examinar su propia competencia internacional y, a limine litis , debió no admitir a trámite la demanda en cuanto a la responsabilidad parental (atribución de la custodia y régimen de relación con el progenitor no custodio, artículo 2.7 de Bruselas II bis ).

A esa conclusión debió llegar en virtud del ya señalado artículo 8 y por exclusión de las posibles excepciones del artículo 12 . Efectivamente, en el presente caso, donde ya ha habido divorcio de los progenitores, no cabe la prórroga de competencia prevista en el artículo 12.1 de Bruselas II bis , por conexidad con la acción de divorcio. Tampoco cabe por conexidad con la acción alimenticia (alimentos de las propias hijas y extinción de los alimentos de la madre) en virtud el artículo 12.3. del mismo reglamento europeo, porque -como veremos- tampoco los tribunales españoles son competentes para esa acción.

Por todo ello, procede estimar la apelación de la demandada en cuanto a la acción de responsabilidad parental.

Cuarto.- Como hemos dicho, también debe declararse la incompetencia internacional en cuanto a la acción alimenticia. En este caso, resulta de aplicación el Reglamento 44/2001 ( Bruselas I ), cuyo análisis de oficio también procede en virtud de su artículo 26.1 , pues la demandada no compareció para contestar. Dado que solo cabía la sumisión tácita, debió preceder según ese precepto y el artículo 36.2.3º LEC . La posterior comparecencia no puede sanar esa incompetencia inicial, pues tras la comparecencia, en el acto de la vista, alegó la incompetencia y protestó por su desestimación (artículo 24 de Bruselas I ). Ya no cabía la declinatoria (artículos 63.1 y 64.1 LEC ) y ese era el cauce para articular el óbice procesal. Dicho de otra manera, cuando solo cabe la sumisión tácita, el demandado no necesita actuar para alegar la incompetencia y el tribunal debe declararla de oficio si el demandado no comparece en el plazo para contestar (o en la vista, para los verbales sin contestación escrita).

El Juzgado a quo debió aplicar el artículo 5.2 de Bruselas I y, constatando que las acreedoras de los alimentos (madre e hijas) residen en Alemania, debió declararse incompetente por ser competentes los tribunales alemanes. Aquí también debía examinarse si la acción de alimentos era ejercitada en el contexto de una acción de divorcio (según prevé el propio artículo 5.2 citado) para descartar ese supuesto en el presente caso. A mayor abundamiento, la acción de alimentos de las hijas requiere prejudicialmente la acción de responsabilidad parental, pues será el progenitor custodio el receptor en nombre de ellas de esa prestación, y esa materia es competencia de los tribunales alemanes. También la acción de extinción de la pensión alimenticia convencional de la madre tiene como cuestión prejudicial la custodia de las hijas, pues el demandante alega el artículo 1579 del Código Civil alemán, que prevé la posibilidad de extinción o reducción de la pensión del progenitor custodio por incumplimiento de sus deberes, entre ellos los inherentes a la custodia (como se alega en el presente caso).

Quinto.- Como última consideración, debe constatarse que el interés superior de las menores resulta mejor protegido con la competencia de los tribunales alemanes, pues ese interés inspira, de forma implícita o expresa, toda la legislación internacional, europea, estatal y autonómica. La proximidad de los tribunales alemanes a su residencia satisface el interés de las menores, al permitir la obtención de los datos relevantes para la resolución de las reclamaciones con mejor conocimiento y menor carga procesal que para los tribunales españoles, como demuestra, por ejemplo, que el dictamen pericial obrante en autos haya tenido que hacerse solo con la correspondencia de las hijas con su padre y no por exploración personal de las menores. El considerando 12 de Bruselas II bis expresa claramente que la competencia de los tribunales de la residencia habitual del menor responde al interés de éste e, incluso cuando un tribunal distinto al de la residencia es competente -sin ser éste el presente caso-, puede declinar su competencia a favor del órgano jurisdiccional mejor situado, según el artículo 15 .

Sexto.- La estimación de la falta de jurisdicción del Juzgado a quo deja sin objeto el análisis de la apelación del demandante, que formalmente debe ser desestimada. La inadmisión de la demanda supone el sobreseimiento de los autos, según el artículo 65.2 LEC .

Séptimo.- Esa desestimación no debe comportar condena en costas, pues las costas causadas a la otra parte devienen de la inadecuada admisión judicial a trámite de su demanda. Tampoco la apelación de la demandada conlleva condena en costas según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando la apelación interpuesta por Doña Irene -parte demandada- y desestimando la interpuesta por Don Lucas , contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de GRANOLLERS , sobre responsabilidad parental y alimentos, en el que han sido partes apeladas recíprocas, con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS la misma y, declarando la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda y apreciando falta de competencia de los tribunales españoles, inadmitimos la demanda inicial de esta litis por ser competentes los tribunales alemanes, con sobreseimiento de los autos y sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.