Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 452/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 452/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4/2009

S E N T E N C I A nº 425/11

Iltmos. Sres.

Don JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dña. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

Dña. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 4/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de D/Dña. Florencio Y Justino quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 , BARCELONA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Florencio Y Justino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Florencio y Don Justino , representados por la Procuradora Sra. Suñé, frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 NUM000 , BARCELONA, representada por la Procuradora Sra. Freixas, absolviendo a la parte demandada de lo pedido en su contra e imponiendo a los demandantes las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Florencio Y Justino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de septiembre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- .- Por la representación procesal de D. Florencio y de D. Justino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 41 de los de Barcelona en fecha de 11 de diciembre de 2009 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 4/2009 y por la que se desestimaba la demanda instada por los ahora recurrentes contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Mediante la demanda inicial de las actuaciones se venía a solicitar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 5 de noviembre de 2008 que, según los demandantes, tenía por objeto la aprobación de la instalación de un ascensor en la expresada finca así como del presupuesto para llevar a cabo las obras. La nulidad pretendida se basaba, en primer término, en la consideración de que el aludido acuerdo vulneraba lo dispuesto en el artículo 553-25-4º que, conforme alegan los actores, viene a exigir que los acuerdos que supongan una disminución de las facultades de uso y disfrute de cualquiera de los propietarios exigirán el consentimiento expreso de éste, consentimiento que no ha sido prestado por los demandantes quienes ven afectados sus derechos de uso a causa de las obras previstas de instalación del ascensor en la finca. En segundo término, se solicita la nulidad por considerar que el citado acuerdo resulta gravemente perjudicial para los demandantes.

La sentencia de instancia, como se ha avanzado, desestima la demanda en atención, en síntesis, a los siguientes argumentos: tras desestimar la alegación de caducidad de la acción invocada por la demandada, entiende que los acuerdos impugnados adoptados en la Junta Extraordinaria de 5 de noviembre de 2008 no tienen el contenido que se defiende en la demanda sino que son consecuencia de otros anteriores que no fueron impugnados por los actores, ahora recurrentes. Por otra parte estima que no queda acreditada la atribución del uso privativo a los actores de la terraza comunitaria afectada.

SEGUNDO .- El recurso se sustenta en diferentes motivos, alegando los recurrentes, con respecto a todos estos motivos, que la sentencia de instancia incurre en errores de aplicación e interpretación de la normativa aplicable, así como en una defectuosa valoración de la prueba practicada y vienen a solicitar, en definitiva, la estimación de la demanda inicial de estas actuaciones y la consecuente declaración de nulidad del acuerdo impugnado.

El primer punto de controversia que se produce entre las partes en esta alzada es el atinente a la determinación del contenido del acuerdo impugnado.

Para analizar dicha cuestión debemos estar, ante todo, al tenor literal del mencionado acuerdo tal y como aparece documentado en el acta de la Junta Extraordinaria de 5 de noviembre de 2008 ( acompañada como doc. n1 5 junto al escrito de demanda, folio 28 de las actuaciones) que, en su parte relevante ( puntos 4º, 5º y 6º), señala lo siguiente:

"4.- SOLICITAR PERMISO DE OBRAS PARA INSTALACIÓN ASCENSOR FINCA.- Se ratifica el acuerdo adoptado en la pasada Junta de Propietarios en la que se aprobó- con el voto en contra de los Sres. Florencio y Justino -la instalación de ascensor en la finca.

El Sr. Camilo presenta un presupuesto de la firma PAS 2008,S.L. (Grup Soler).

Tras largo debate, lo presentes acuerdan, con el voto en contra de los Sres. Florencio y Justino , facultar a la Junta Directiva para que tras solicitar nuevos presupuestos, elija el más conveniente para la comunidad.

5.-ELECCIÓN ARQUITECTO PARA DICHA OBRA.- Los reunidos acuerdan que la Junta Directiva proponga el Arquitecto que dirigirá las obras a realizar en la finca, sobre cuya elección se informará a todos los propietarios.

6.-APROBACIÓN PRESUPUESTO OBRAS.-No se llega a adoptar ningún acuerdo y queda aplazado para tratarlo en una próxima Junta ."

A la vista de la literalidad de estos acuerdos y, como bien indica la sentencia de instancia cuyos razonamientos se deben ratificar enteramente y a los que poco cabe añadir, el acuerdo impugnado no tiene el contenido y objeto que se indica en la demanda; así, no se aprueba la instalación de un ascensor en la finca por cuanto dicho acuerdo ya venía aprobado, como expresamente se indica en el punto cuarto, en una junta anterior, siendo que no consta que dicho acuerdo resultase formalmente impugnado y resulta plenamente vinculante para todos los propietarios. Tampoco se aprueba ningún presupuesto concreto de las obras a realizar, presupuesto para cuya elección, tras ulteriores consultas, se faculta a la Junta directiva (punto quinto) y cuya aprobación se reserva expresamente para una Junta posterior (punto sexto ).

Efectivamente, como indica la resolución recurrida, la instalación del ascensor con vinculación a un proyecto técnico en el que aparecen afectadas diversas zonas comunes, entre ellas, la terraza del piso entresuelo, ya fue aprobada en Juntas anteriores (concretamente, de 18 de septiembre de 2006 y de 3 de marzo de 2008) con el voto en contra de lo ahora recurrentes quienes, conociendo, por tanto, la ubicación del ascensor proyectado y la cesión de espacios que ello conllevaba, sin embargo, no llegaron a formalizar la impugnación de dichos acuerdos cuya ejecutividad ahora no puede ponerse en duda.

Debemos, en consecuencia, expresar nuestra conformidad con los argumentos del juzgador de instancia cuando señala que el acuerdo impugnado no es sino la consecuencia ejecutiva necesaria, el "desarrollo obligado", según sus propios términos, de acuerdos anteriores que fueron consentidos por los recurrentes y cuyos efectos deben asumir y soportar sin que pueda alegarse ahora que tales acuerdos les resultan perjudiciales.

TERCERO .- Por otra parte, a mayor abundamiento, cabe señalar que el régimen de mayorías y votos necesarios para la aprobación de un acuerdo que tenga por objeto la aprobación de la instalación de una ascensor en un inmueble que carecía de este servicio, que, como hemos dicho, en todo caso no es el objeto del acuerdo impugnado, varía en función de si dicha instalación afecta a elementos comunes- sean o no de uso privativo-o privativos del inmueble.

En este sentido y con carácter previo a cualquier otra consideración debemos señalar que la normativa aplicable viene constituida por la LLei 5/2006 de 10 de Mayo que aprobó el Libro V del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCC).

Así, conforme dispone el art. 553-39-2 del CCC , es posible que una Comunidad de Propietarios acuerde la instalación de un nuevo servicio de ascensor imponiendo la constitución de servidumbres cuando ello sea necesario para la ejecución del acuerdo de instalación. Dicha servidumbre puede recaer bien sobre elementos privativos, bien sobre elementos comunes de uso privativo, pues la aludida norma, más que a la titularidad, viene referida a la limitación del uso.

Para que ello sea posible deben concurrir, al margen de otros que no afectan a la controversia planteada, los siguientes requisitos: a) que se haya adoptado por la junta con el quórum necesario el acuerdo de instalación del ascensor; b) que no exista otra manera de implementar la instalación. Los demandados, en el caso de autos, no han acreditado, como señala el juzgador de instancia, la posibilidad de ninguna otra propuesta viable de instalación debiendo hacer nuestros los argumentos expresados en tal sentido y c) que los elementos afectados sean distintos de la vivienda en sentido estricto de modo que puede tratarse de locales, terrazas, patios.... Requisito que concurre en este caso pues, en sentido estricto, no resulta afectada ninguna vivienda.

Con respecto al primero de los aludidos requisitos, que es el que vienen a cuestionar los recurrentes, debemos recordar que, conforme al art. 553.25-5a CCC y por lo que aquí nos interesa, "es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a (...) a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores". La primera consecuencia que cabe deducir de esta norma es que no resulta necesario, desde la óptica de la normativa autonómica catalana y a diferencia de lo que previene la normativa estatal, que en la Comunidad exista ningún minusválido o persona con dificultades de movilidad para aplicar el quórum prevenido en la misma.

Sentado lo anterior resulta también necesario traer a colación, en cuanto al régimen de mayorías exigibles lo dispuesto en el art. 553-25-4 del CCC , que es el que se señala como vulnerado por los recurrentes, a cuyo tenor " Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente ". A partir de este precepto es necesario interpretar cuándo será necesario el consentimiento expreso del propietario del afectado o, lo que es lo mismo, cuando se debe estimar que el acuerdo "disminuye su facultades de uso y disfrute del propietario". En primer término, estimamos, como hemos mantenido en resoluciones anteriores de esta misma Sala, que dicho consentimiento expreso no será necesario cuando, como sucede en el supuesto de autos, la afectación recaiga sobre bienes de titularidad común, incluso aunque el uso fuere privativo, ya que la necesidad de consentimiento expreso se vincula a la afectación de facultades dominicales y no hay duda de que la terraza del entresuelo tiene naturaleza de elemento común.

Por lo que respecta a la afectación de bienes privativos, se debe tener presente ( ex. art. 553-33 del CCC ) que la limitación de los mismos sólo puede hacerse si ello no compromete su "funcionalidad", de modo que la instalación del ascensor no podrá anular nunca dicha funcionalidad. En este sentido, resulta de capital importancia la doctrina recogida en la STS de 22 de diciembre de 2010 cuando indica que " la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de al acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo".

Desde esta óptica y en conclusión, estimamos que la exigencia de consentimiento expreso del propietario afectado( ex. art. 553-25-4 CCC ) cuando el acuerdo disminuya las facultades de uso y disfrute sólo es necesaria cuando esa afectación afecte a la funcionalidad de la propiedad privativa. Así, cuando la afectación comprometa la funcionalidad del bien privativo, entonces se concede legalmente un derecho de oposición a su propietario que se traduce en que, además de la mayoría exigible conforme a lo dispuesto en el art. 553-25-5 a), será necesario el consentimiento expreso del afectado. En todo caso, lo que no cabe es amparar, mediante la exigencia de este consentimiento expreso, un ejercicio abusivo o antisocial del derecho. Así, como señala la sentencia de esta misma Audiencia de 26 de noviembre de 2009 (Sección 13 ª) " ha de tenerse en cuenta que la oposición a la instalación del ascensor no puede interpretarse como un "derecho de veto"( ex. art. 553.25.4 ) por parte de los propietarios afectados, puesto que la Comunidad de Propietarios puede acudir a los tribunales, como acontece en este caso, para integrar aquel consentimiento cuando la negativa del comunero fuese contra las normas de la buena fe, o constituyese un abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo, habida cuenta la función social de la propiedad reconocida constitucionalmente "; en parecidos términos la sentencia, también de esta Audiencia, de 29 de octubre de 2009 (Sección 19 ª).

Pero es que, además, en último término, como también indica el juzgador de instancia ( vid. fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada), en el caso de autos ni siquiera se acredita que el uso de la terraza comunitaria afectada, estuviera atribuido de forma exclusiva y excluyente a los propietarios del piso entresuelo segunda. No se aporta título alguno en el que conste dicha atribución (ni el de adquisición de la propiedad ni el de constitución de la comunidad en propiedad horizontal. Docs, nº 1 y 6 de la demanda) y concurren en autos testimonios de la existencia de accesos a dicha terraza ajenos a la propiedad de los recurrentes.

Por lo expuesto y en conclusión, estimamos que en este caso, ni el acuerdo impugnado tiene el objeto y contenido pretendido por los recurrentes, ni era exigible el consentimiento expreso al acuerdo por parte de los mismos y, de existir algún perjuicio para ellos derivado de la instalación del ascensor, dicho perjuicio se derivaría, no de los acuerdos impugnados, sino de acuerdos precedentes que fueron consentidos en su momentos por los ahora recurrentes y a los que, por ello, resultan plenamente vinculados.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO .-Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto se deben a los recurrentes al ser desestimado el mismo. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio y de D. Justino contra la sentencia dictada en fecha de 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 4/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello imponiendo las costas de esta alzada a los indicados recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.