Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 555/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 555/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 833/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 425/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 833/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA, a instancia de D. DON Faustino , contra Dª. Trinidad , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Faustino representado en esta alzada por el Procurador D FRANCISCO PASCUAL PASCUAL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de febrero de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " F A L L O:DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Francisco Pascual Pascual en representación de Faustino contra Trinidad representada por el Procurador Jose Manuel Puig Abós, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y dígaseles que contra la misma podrán preparar recurso de apelación el plazo de CINCO DIAS, previa constitución del depósito previsto en la da 15ª de la ley orgánica del poder judicial, mediante consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, concertada con el grupo Banesto 0030 1846 42 0005001274 con indicación expresa de los dieciséis dígitos que componen la cuenta expediente de este procedimiento.

Deberá especificarse como "concepto" el del recurso que se interpone y la resolución que se recurre, realizando una sola consignación por cada recurso interpuesto, en el caso de que se interpongan recursos simultáneos

Llévese el original al libro de sentencias y quede un testimonio en las actuaciones.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Faustino mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución sentencia de instancia que mantiene las medidas económicas fijadas en la previa sentencia de divorcio cuya modificación pretendía el actor, se alza ahora éste insistiendo en que ha existido un empeoramiento de su posición económica que justifica la solicitud que formula y la extinción de la pensiónes.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

El demandante basa su argumentación en la situación de insolvencia de la empresa MACAM , en la que tenía la condición de administrador, la declaración en concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 29 de octubre de 2008 y la aprobación de la propuesta de liquidación acordada en Auto de 15 de junio de 2009, así como la disolución de la otra sociedad a la que se hallaban vinculado SENA, en Junta General de 17 de junio del mismo año 2009. Igualmente aporta documental acreditativo de la existencia del procedimiento hipotecario que pende sobre la que fue vivienda familiar, habiéndose señalado subasta para el 25 de noviembre de 1009 , por impago de las cuotas hipotecarias El Sr. Faustino es propietario del 49 % de las participaciones de MACAN y ostenta un 50'99 de la sociedad SENA, perteneciendo el resto a otros tres socios. Cierto que en la junta General de Accionista de ésta segunda mercantil se cuestionó la responsabilidad del administrador sr. Faustino , y que se planteaba en la anterior sentencia de divorcio un posible desvio de liquidez de una a otra empresa lo que cuestionaría la veracidad del endeudamiento del que se deja constancia a a través de la documental aportada. pero de la misma manera que se ha de valorar que la sra. Trinidad tiene contrato de trabajo de duración determinada como auxiliar administrativa de una agencia de viajes, en jornada a tiempo parcial, percibiendo un salario mensual de unos 650 euros, y que estos significa una mejora de su situación económica y por lo tanto una restauración del equilibrio entre uno y otro cónyuge, también hemos de valorar que la situación del Sr. Faustino ha empeorado respecto a la existente en el momento de adoptarse las medidas reguladoras del divorcio , lo que se puede determinar de una forma objetiva tanto por el procedimiento concursal como por las incidencias posteriores, incluidos el embargo decretado judicialmente .

En esta tesitura es de aplicación lo dispuesto en el art. 86 del Codi de Familia de Catalunya. Una vez reconocido el derecho a percibir la compensatoria, sólo procederá su extinción en el caso de que concurra alguno de los presupuestos recogidos en el artículo 86 del mismo Código y entre estos, la mejora de la situación económica de la acreedora y el empeoramiento del deudor y tampoco cualquier empeoramiento, sino el relevante pues la función de la compensatoria, como su propio nombre indica, no es otra que la de reparar o reequilibrar una situación preexistente . La posibilidad de la extinción de la pensión compensatoria por mejora de la situación económica del conyuge acreedor que deje de justificarla, con independencia de que se hubiera pactado o establecido judicialmente, está legalmente prevista , en el apartado a) del nº 1 del artículo 86 del Código de Familia porque tampoco podemos olvidar que el cónyuge mas desfavorecido con la separación tendrá derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y por lo tanto en el momento en que ya no lo pueda mantener procederá la extinción, tanto si se ha extinguido el término inicial por el que se fijó como si no ha transcurrido porque los trascendente es si ha existido o no mejora o empeoramiento y en este caso confluyen ambas situaciones.

SEGUNDO.- Sin embargo, la conclusión no es la misma ante la solicitud de suspensión de abono de la pensión de alimentos al hijo.

En primer lugar por la propia naturaleza de la pensión alimenticia a los hijos que tiene un carácter preferente , y a continuación porque a pesar de la situación de crisis empresarial que vive el sr. Faustino , está en condiciones de poder continuar asegurando al hijo el percibo de la pensión de alimentos y sus posibilidades de mejora y de efectiva reincorporación al mercado laboral y al mundo empresarial continúan siendo notables. En cambio el hijo está todavía en pleno período de formación y precisa la ayuda tanto del padre como de la madre, tiene una serie de gastos y necesidades, tanto a nivel académico, como para la cobertura de los gastos de vestido, transporte, ocio, cultura, etc, que exceden de la mera alimentación . Por ello no puede considerarse argumento bastante para dejar en suspenso el pago de la obligación de alimentos que el hijo acuda a comer a casa de los abuelos paternos o no.

Cuando el artículo 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los términos del artículo 259 , está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar , continúa su formación y carece de ingresos . Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos , teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable , como es el caso que ahora nos ocupa .

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a la imposición de costas de esta alzada .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Faustino representado por el Procurador Don Francisco Pascual Pascual contra el Auto dictado en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 833/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº5 1 de Barcelona de fecha 16 de febrero de 2010 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de declarar EXTINGUIDA la pensión compensatoria que tenía reconocida la Sra. Trinidad y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos , sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.