Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 754/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.754/2010 A

Juzgado Primera Instancia 3 Igualada

P.ordinario núm. 640/2008

S E N T E N C I A NÚM.425/2011

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P. ordinario núm. 640/2008, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada, a instancia de D. José , Bernarda , Octavio , Enriqueta Y Lina contra Victorino , Juan Alberto Y FRISCAR S.L.; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de las partes demandante/demandada indicadas contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 30/04/2008 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia contiene entre otros los pronunciamientos del tenor literal siguiente: "" Que, con estimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepció Gabarró Rosell en nombre y reopresentación de D. José , Dª. Bernarda , D. Octavio , Dª. Enriqueta , Dª Lina contra D. Victorino , contra Juan Alberto , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Remei Puigvert Romaguera y contra FRISCAR S.L. , como demandados, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados solidariamente a reparar los desperfectos existentes en el inmuebles de los actores de conformidad con lo expuesto en el informe pericial del perito Sr. Antonio y asimismo a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los actores a consecuencia de la realización de las obras de reparación consistentes en gastos de licencias de obras, honorarios de los profesionales intervinientes en la reparación, gastos de desalojo de las viviendas durante el tiempo que duren las reparaciones, así como montaje y desmontaje de mobiliario y su almacenamiento, sin perjuicio de la liquidación de las cantidades por tales conceptos en un pleito posterior, con imposición de las costas a la parte demandada.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, D. Victorino , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, SRES. José , Bernarda , Octavio , Enriqueta Y Lina , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dia 13 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad las pretensiones de "reparación in natura" ejercitadas por D. José , Bernarda , Octavio , Enriqueta Y Lina , en ejercicio de acción de responsabilidad por vicios constructivos al amparo de la responsabilidad decenal (art. 1591 CC ) y de indemnización por los perjuicios, frente a la mercantil FRISCAR S.L., en su condición de promotor, D. Juan Alberto , como arquitecto y D. Victorino , como aparejador, a los que condena de modo solidario, se alza el Arquitecto Técnico interesando la revocación en base a los motivos que siguen; 1) errónea valoración de la preuba en cuanto imputa responsabilidad al arquitecto técnico; 2) oposición a la condena solidaria; 3) oposición a la condena de daños y perjuicios por estar prohibido en el artículo 219 LEC .

SEGUNDO.- Para una correcta resolución del recurso interpuesto por el Arquitecto Técnico Sr. Victorino preciso se hace significar que en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 C.Civil la doctrina del TS distingue junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) o peligro del mismo (ruina potencial) en las que predominó la consideración del factor físitoc de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad.

Dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir aquellos detalles que tienen una cierta gravedad constructiva para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, entre otras SS TS 26 febrero , 21 marzo y 16 noviembre 1996 , 30 enero y 29 mayo 1997 , 4 marzo , 8 mayo , 19 octubre 1998 , 23 marzo , 18 diciembre 1999 , 7 marzo , 4 julio y 15 diciembre 2000 , 24 enero , 8 febrero 2001 lo que significa que la ruina funcional configurada como una auténtica violación del contrato superador del significado riguroso y estricto del arruinamiento total o parcial de la obra hecha, se extiende a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

En cuanto al Aparejador es preciso sentar que las funciones de tales profesionales se concretan en la vigialancia de la calidad de los materiales de la obra, y su correcta disposición en la misma, debiéndose guiar por las normas de buena cosntrucción y por el pliego de condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendando para su exacto cumplimiento. Como dice la STS de 18 de diciembre 1999 "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar y controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por la Ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos, e inmediatos con el proceso constructivo, así como inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezcalas exigiendo comprobaciones y análisis necearios- SSTS 15 mayo 1995 , 8 junio 1998 -; deibendo guiarse por las normas de buena construcción y por el Pliego de Condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento. El Decreto de 16-7-1935 estableció la obligatoria intervención del aparaejador en toda obra de arquitectura calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-08-1965 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. El Decreto de 19-02-1971 regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos y la Ley 12/1980, de 1 de abril establece en su artículo 2.2 que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los ingenieros técnicos en relación a su especialidad de ejecución e obras.

Compete única y exclusivamente al Arquitecto Superior la responsabilidad derivada por vicios del suelo y dirección; ya fuere por defectos del proyecto básico, ya fuere de ejecución o de la alta dirección en relación con el suelo, concretas circunstancias de la obra o soluciones constructivas inadecuadas - SS TS 15-07-1983 , 16-06-1984 , 20-12-1981 , 17-06-1987 .

Indisctutido, a tenor de los dictamentes periciales emitidos a instancia de las partes, Don. Antonio (a instancia de los actores) (folios 123 yss), D. Jose Ignacio - a instancia del Arquitecto Superior Sr. Juan Alberto (foliso 380 y ss); y D. Fermín - a instancia del Arquitecto Técnico Sr. Victorino - (folios 408 y ss) que la causa de los defectos y patologias de que adolece el edificio plurifamiliar sito en Igualada, c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 consistentes en fisuras en planta baja (garage) y planta primera (vivienda); desprendimiento generalizado de las piezas del alicatado de baños y cocina; lesiones en el pavimento de la terraza del piso NUM002 con fisuras y desconches y desprendimientos de mortero; lesiones en el pavimento del garage, con hundimiento parcial en el encuentro con la pared posterior y pared lateral izquierda; y diversas humedades en las planta baja y vivienda primera del edificio obedecen a diversas concausas, unas relativas al asentamiento diferencial, y otras en relación a una incorrecta ejecución y puesta en obra, como así reconoció inclusive el propio perito propuesto por el recurrente, sin que se pueda limitar la aparición de las patologias derivadas de vicios al suelo al concurrir y confluir también otras concausas relacionas con una deficiente ejecución de la obra, de lo que resulta la corresponsabilidad de todos, los agentes del proceso constructivo. Tanto el propio perito propuesto por el recurrente Sr. Alejo como el propuesto a instancia del Arquitecto Superior Sr. Jose Ignacio reconocieron y admitieron la concurrencia de una pluralidad de concausas como origen de las diversas patologias aparecidas; y muy específicametne, se pronunciaron admitiendo que obedecian también a una deficiente puesta en obra, ya fure por incompatibilidades entre motosierras y movimientos de empuje, y yustaposición de materiales distintos con diferentes coeficientes de dilatación, hechos en el forjado no contrarrestados por una correcta ejecución del atracado de las paredes a los techos, calentamiento general del edificio, en cuanto a las fisuras; deficiente puesta enobra del atracado de baño y cocina; humedades por filtración y capilaridad en terraza y planta baja; desprendimiento del mortero entre las piezas del pavimento de la terraza en la vivienda de planta NUM002 , falta de unión de material entre las piezas; así como deficiente puesta en obra del pavimento del garage. Todas estas concausas apuntan directamente a la ersponsabilidad dle arquitecto técnico aún cuando concurran obras propias de la responsabilidad dle arquitecto superior (asentimiento diferencial) de lo que se colige el perecimiento del motivo.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo relativo a la condena solidaria. Constituye doctrina inveterada y reiterada del TS la que establece que los diversos agentes de la construcción están unidos por vínculos de solidaridad impropia, que no nacen ni de la ley n i del contrato, sino de la sentencia que los declara en aras del interés social de protección al perjudicado, pero tal solidaridad únicamente es aplicable cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad dle daño sufrido, o dicho de otra forma cuando al conducta de varios partícipes enla obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 de marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas), solidaridad que evita el litisconsorcio pasivo necesario y no limita las acciones de repetición psoteriores en que als partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del ar. 1591 CC ( STS de 5 de mayo de 2010 ).

Por consiguiente, la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada, para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de ellos ( SSTS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo 2007 , 28 de abril de 2008 entre otras muchas), pues de ser posible dicha discriminación cada gremio de la construcción responde de la infracción de la "lex artis" que les compete, según su intervención y calificación profesional, en el proceso constructivo.

En definitiva, la solidaridad imporopia, en beneficio de los perjudicados, solo procede ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas atribuibles a identificadas personasl ( Sentencias de 29 marzo 1994 , 25 de octubre de 1996 , 25 de junio de 1999 , 14 de abril de 2003 , 27 de junio de 2002 , 14 de julio de 2006 ).

Pues bien, con tal base jurídica, hemos de determinar el acierto de la sentencia apelada en cuanto a la condena solidaria de promotor, arquitecto y aparejador, al obedecer la existencia de las diversas patologías aparecidas en el edificio a una pluralidad de concausas con infracción de la lex artis de la edificación sin posibilidad de individualizar, descernir o separar la proposición de las específicas responsabilidades individualizadas, al no poderse delimitar la concreta causa de responsabilidad de los distintos agentes intervinientes en la causación de las patologias.

El motivo perece.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto al motivo que refiere la improcedencia de los daños y perjuicios que se causen a conscuencia de la realización de las obras de reparación (gastos de licencias y honorarios, gastos de desalojo, montaje y desmontaje de mobiliario) por resultar contrario al artículo 219 de la LEC olvida el recurrente que junto al párrafo primero del artículo de la ley Procesal por el que se vea expresamente las sentencias de condena con reserva de liquidación en ejecución de sentencia, es decir no se puede pretender ni la sentencia decir, que se condena con reserva de liquidación a hacer en ejecución de sentencia, al precisar se concrete y cuantifique la condena dineraria o bien se fijen claramente las bases de forma que esta consta en una operación simple aritmética, ..el apartado tercero. Dicho apartado dispone literalmente: "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación enla ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades (art.219.3 Lec )". Es en base a dicho artículo que se articuló en la demanda la pretensión indemnizatoria y con acierto se recogió por el juzgador "a quo". Dada la imposible determinación de la pretensión resarcitoria en el presente pleito la condena a los gastos proios de la realización de la reparación "in natura" se traladó su cuantifiación y determinación al resultado de un pleito posterior, y así se recogió literal y taxativamente en la sentencia de instancia.

Debe por ello decaer el motivo.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas de la presente alzada al recurrente -art. 398.1 LEC -.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, D. Victorino , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2008 por el Juzgado Primera Instancia 3 Igualada en autos de P.ordinario num. 640/2008, que confirmamos en toda su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.