Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 667/2009 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00425/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7010650 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 667 /2009

Proc. Origen: DIVISION HERENCIA 342 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLZABAL

PL

De: Agustina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: María Angeles , Clemencia

Procurador: MARIA EVA GUINEA RUENES, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de incidente de procedimiento judicial de división de herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada Dña. Agustina , y de otra, como apelados-demandantes Dña. María Angeles y Dña. Clemencia .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la oposición formulada por la procuradora Doña Carmen García Martín en nombre y representación de Doña Agustina , al cuaderno particional de fecha 30-1-09, efectuado por el contador-partidor designado en estos autos, promovidos por la procuradora Doña María Eva Guinea Ruenes en nombre y representación de Doña María Angeles y Doña Clemencia y, en consecuencia, debo aprobar el mismo, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en este incidente de oposición.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Dña. María Angeles y Dña. Clemencia promovieron procedimiento judicial de división de la herencia de D. Maximo , aunque por providencia de 9 de enero de 2009 se acordó que el cuaderno particional comprendiera también la liquidación de la sociedad de gananciales de D. Maximo con su primera esposa Dña. Adoracion .

Dña. Adoracion falleció el 25 de julio de 1.995, sin haber otorgado testamento, de modo que por acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de 4 de noviembre de 1.998 se declaró verificada la notoriedad de que la única y universal heredera abintestato de Dña. Adoracion era su hija Dña. María Angeles , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente al cónyuge superstite D. Maximo .

D. Maximo falleció el 9 de mayo de 2001, habiendo otorgado testamento abierto el 23 de julio de 1.997 por el que legaba a su esposa Dña. Agustina el pleno dominio del tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que le correspondía, manifestando el testador que como regla de participación (sic) era deseo del testador que se le adjudicase a su esposa el usufructo vitalicio del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y el pleno dominio de todo el mobiliario y enseres que había adquirido durante su actual matrimonio; legaba a su nieta Dña. Clemencia el pleno dominio del tercio de mejora, con derecho de sustitución para sus descendientes; y legaba a su hija María Angeles el pleno dominio del tercio de legítima, con derecho de sustitución para sus descendientes.

El cuaderno particional se confeccionó por el letrado D. Braulio , incluyendo como único bien el piso de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y como el mismo se adquirió durante el matrimonio de D. Maximo con Dña. Adoracion , adjudica a Dña. María Angeles cuatro sextas partas indivisas del inmueble, a Dña. Clemencia una sexta parte indivisa del inmueble en nuda propiedad, y a Dña. Agustina , una sexta parte indivisa del inmueble en pleno dominio, mas el ajuar de la vivienda familiar y una sexta parte indivisa de la vivienda en usufructo vitalicio.

Dña. Agustina formuló oposición a las operaciones divisorias, y en la comparecencia celebrada el 9 de julio de 2009, magníficamente dirigida por el Juzgador "a quo", se llegó a un acuerdo en cuanto a la inclusión de ciertas partidas de pasivo y su distribución, quedando centrada la controversia en la pretensión de Dña. Agustina de que se le atribuyera el total usufructo de la vivienda.

El contador partidor Letrado D. Braulio efectuó nuevo cuaderno particional el 27 de julio de 2009 recogiendo el acuerdo alcanzado en la comparecencia acerca de la inclusión de ciertas partidas de pasivo y su distribución.

El Juzgado dictó sentencia desestimando la oposición formulada al cuaderno particional, aprobándolo; sentencia que ha sido recurrida en apelación por Dña. Agustina .

SEGUNDO.- Se alude en el recurso a un legado de cosa ajena de la vivienda. Además de ser una cuestión nueva que no se puede plantear por primera vez en el recurso de apelación (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el testador no legó a su esposa Dña. Agustina el usufructo de la vivienda sino el pleno dominio del tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que le correspondiera. El resto, contenido en la disposición testamentaria, no es sino un mero deseo del testador, que como bien expresa la sentencia impugnada no realiza una partición testamentaria, por lo que malamente pueden vulnerar las operaciones divisorias una voluntad vinculante del testador.

Y como bien indica la sentencia apelada, en total coincidencia con el cuaderno particional, no es posible atribuir la totalidad del usufructo de la vivienda a la viuda Dña. Agustina , dado que la mitad de la vivienda no le corresponde al causante d. Maximo sino a su hija Dña. María Angeles por herencia de su madre Dña. Adoracion , previa liquidación de la sociedad de gananciales con D. Maximo , y en cuanto a la otra mitad de la vivienda, su atribución en usufructo a la apelante afectaría a intangibilidad de las legítimas (artículo 813 del Código Civil ).

Distribuido correctamente el haber hereditario, la posible futura división de la cosa común es algo que no atañe a este procedimiento.

Por último, la imposición de costas que efectúa la sentencia apelada es totalmente acertada, atendiendo lo dispuesto en los artículos 787.5 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la controversia presente serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen apartarse del criterio general en materia de imposición de costas.

TERCERO.- Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Agustina contra la sentencia que con fecha nueve de julio de dos mil nueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y cuatro de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.