Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 112/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 425

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 112/2011

JUICIO Nº 2463/2009

En la Ciudad de Málaga a, diecinueve de septiembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Fausto que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARMEN MARTINEZ GALINDO y defendido por el Letrado D. MARGARITA CASTRO SANCHEZ. Es parte recurrida D. Matías que está representado por el Procurador D. AMALIA CHACON AGUILAR y defendido por el Letrado D. RAFAEL ARREBOLA DEOGRACIAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26-2-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Estimar integramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª amalia Chacon Aguilar, en nombre y representación de D.- Matías contra D. Fausto con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Condenar al demandado a que ponga fin a la perturbación de la posesión eleminando el obstaculo consistente en dos perfiles metalicos unidos por un cable de acero que ha colocado impidiendo el acceso a la vivienda del demandante, dejando el paso libre y expedito, requiriendole para que en lo sucesivo se abstenta de inquietar y perturbar en la posesión del citado paso. 2º.- Condenar al demandado al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9-9-11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda después de rechazar la cuestion planteada en la instancia de que se tuviera por desistido al actor ex. artículo 442 LECivil por no comparecer al acto de la vista, y la excepción de inadecuación de procedimiento que de contrario se alegaba y en la que vuelve a insistir la parte demandada al entender que la pretesión actora excede el ámbito del procedimiento posesorio al plantear un derecho de servidumbre de paso, que debe dilucidarse en el declarativo correspondiente. De manera que contra la expresada resolución se alza dicha parte reiterando sus pretensiones, las que se anuncian ya no pueden prosperar debiendo correr la misma suerte desestimatoria que en la instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, siguiendo el orden de exposición del recurso y examinadas las alegaciones que lo conforman, la cuestión controvertida suscitada se centra en determinar si la incomparecencia personal del demandante al acto de la vista del Juicio Verbal, cuando se encuentra debidamente representado por Procurador, habilita la aplicación del artículo 442.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su consecuencia de tenerlo por desistido de la Demanda con los efectos inherentes a tal declaración.

Conforme al apartado 1 del artículo 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si el demandante no asistiere a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del Proceso para que se dicte Sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la Demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos. Pues bien, el tenor literal del expresado precepto admite, ciertamente, una doble interpretación: por un lado, considerar que se exige siempre y en todos los casos la presencia personal del demandante en el acto de la vista, de modo que su ausencia conduciría a que se le tuviera por desistido de la Demanda, y, por otro, entender que lo que el precepto contempla es el supuesto de que el demandante no compareciera, como parte litigante, al acto de la vista del Juicio Verbal al efecto de tenerlo por desistido de la Demanda, de modo que la comparecencia del demandante por medio de Procurador legalmente habilitado para ello -sea o no preceptiva su intervención en el Juicio - no permitiría ni autorizaría la consecuencia indicada.

En trance de indagar el sentido y alcance de la norma contenida en el artículo 442 de la LEC , cabría significar que la exégesis interpretativa del precepto no puede encontrarse presidida por parámetros simplistas, ni restrictivos, en la medida en que -según el criterio de esta Sala- ello podría incidir negativamente en el Derecho a obtener la Tutela Judicial Efectiva que, como Fundamental, se consagra en el artículo 24 de la CE . De este modo y, en primer término, la expresión "asistiese" a la vista debe equipararse a la de "comparecer" a la misma, porque, así, se compagina con la prescripción establecida en el apartado 2 del mismo artículo, cuando señala -con referencia a la parte demandada- que "al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el Juicio "; y, en segundo lugar, no debe desconocerse que la comparecencia en Juicio de los litigantes puede hacerse de dos maneras: bien por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del Juicio ( artículo 23.1 de la LEC ), o bien por sí mismos, esto es, personalmente, en los casos que contempla el apartado 2 del citado artículo 23, de manera que, en uno u otro supuesto, el efecto es el mismo en la medida en que, a tenor del primer párrafo del apartado 1 del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el poder general para pleitos facultará al Procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquéllos.

En sede de Juicio Verbal , no existe precepto alguno en la Ley de Enjuiciamiento Civil que exija de forma expresa que los litigantes hayan de comparecer -siempre y en todos los casos- personalmente -o por sí mismos- al acto de la vista; de hecho, el artículo 442, en sus dos apartados, no lo contempla, sino sólo los efectos de la falta de comparecencia al acto, comparecencia que puede efectuarse, de manera procesalmente hábil -insistimos-, por medio de Procurador; y, así, el inciso final del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "asimismo, se prevendrá -se entiende, en la citación- a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista", mas no se indica que tal comparecencia hubiera de ser necesariamente personal; luego la comparecencia por medio de Procurador legalmente habilitado al acto de la vista evita tanto que se tenga por desistido de la Demanda al actor , como que se declare la rebeldía del demandado, sin perjuicio -evidentemente- de las consecuencias que pudieran derivarse del hecho de que no asistiesen personalmente y se hubiera propuesto y admitido su declaración, en cuyos supuestos (tal y como establece el propio párrafo segundo del apartado 1 del artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) podrían considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304.

Este mismo criterio es el seguido por el Auto de fecha 13 de febrero de 2003, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya (que, a su vez, cita el Auto de fecha 18 de marzo de 2002 de la Sección Décimo-Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ), por Auto de 12 de mayo de 2.004 de la AP de Cáceres, la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo , y, finalmente, por la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca . Por lo que dicho motivo se desestima.

TERCERO.- Respecto al procedimiento utilizado, ningún óbice cabe oponer. La acción se fundamenta en el artículo 446 CC , por el derecho de todo poseedor a " ser respetado en su posesión, y, si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan " . En los hechos se dice que el demandado procedió al cierre del acceso rodado a la vivienda del actor, colocando en el carril de entrada unos postes y una cadena que impide el paso que hasta entonces ostentaba, siendo por dicha via el único acceso al camino vecinal. De manera que como hecho fundamentador de la acción alega y denuncia perturbaciones posesorias, interesando se retire dicho elemento que obstaculiza el paso a su propiedad, de modo que en lo sucesivo de abstenga de inquietarle en la pacífica posesión de dicho acceso. Por todo, el tipo de tutela reclamada para el derecho subjetivo, queda definida en el petitum en función de los hechos alegados, y este es el procedimiento adecuado, quedando al margen como no podía ser de otra forma y así extensamente se recoge en la sentencia combatida, las cuestiones sobre los titulos de propiedad invocados. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 CC , que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

CUARTO.- Por último, se afirma en el recurso respecto al fondo error en la apreciación de la prueba insistiendo en que dichos fundos colindantes nunca han compartido paso, no tenían la misma entrada como viene a concluir, utilizando el actor otra vereda de acceso a su propiedad, a quien ha permitido el paso ocasionalmente solo como acto de mera tolerancia y por buena vencidad. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada tanto documental, periciales, acta notarial, como testificales llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida, que en modo alguno ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de la apelante.

En esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, como en última instancia pretende hacer valer la apelante segun el tenor de sus alegatos, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martinez Galindo, en nombre y representación de D. Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº4 de Málaga de fecha 26-2-10 en autos nº 2463/09 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.