Sentencia Civil Nº 425/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 947/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE ESTEPONA.

JUICIO DE MENORES Nº 423 DE 2008.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 947 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 425/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a catorce de Julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 423 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Estepona, seguidos a instancias de Don Celso representado en el recurso por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal y defendido por la Letrada Doña Paulina J. Partal Vázquez, contra Doña Esperanza representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por el Letrado Don Francisco Navarro Luengo pendientes ante esta audiencia en virtud de recurso de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Estepona dictó sentencia de fecha veintinueve de Enero de dos mil diez en el juicio de Menores nº 423 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de adopción de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Guerrero en nombre y representación de Don Celso , instada frente a Doña Esperanza , representado por el Procurador de los Tribunales, Cabellos Menéndez, debo decretar y decreto adopción de las medidas definitivas siguientes, siendo efectivas desde la fecha de esta sentencia en los términos que a continuación se expresan: A) Relativo a Guarda y Custodia, vivienda y patria potestad: 1) Guardia y custodia de las hijas comunes menores habidas en la unión ( Marina y Nieves , documental) a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos; 2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas comunes menores Marina y Nieves , y por razón de la Guarda y Custodia otorgada a su madre, la Sra. Esperanza , así como el uso y disfrute del ajuar familiar; 3) El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será sufragado en sus cuotas por la Sra. Esperanza , progenitor custodio y a quien se ha otorgado el uso y disfrute de dicha vivienda familiar. B) Régimen de comunicaciones y visitas a favor del Sr. Celso : En el presente caso, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que tendrá el carácter de "mínimo", pudiendo ampliarse por consenso y común acuerdo de las partes, siempre a favor del interés de las menores, no existiendo oposición por la Sra. Esperanza a un régimen amplio siempre que se observen los horarios y normal desenvolvimiento de las menores en cuanto a su educación y desarrollo vital, así como la corta edad de las menores, consistiendo el régimen sentado a favor del Sr. Celso : 1º.a) El padre podrá tener a sus hijas cada martes, miércoles y jueves de 5 a 7 de la tarde debiendo recoger y entregar a las menores en el domicilio materno y comunicando con dos días de antelación a la madre el uso de este derecho de visita en caso de ser efectivamente usado en los días señalados, (iniciándose el martes o jueves inmediato siguiente a la fecha y dictado de la presente resolución); b) así como fines de semana alternos, desde las 19 horas de la tarde del viernes a las 18 horas del domingo, así como un mes de las vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, correspondiendo elegir en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares; durante los periodos vacacionales que correspondan a la madre el derecho del padre a estar en compañía de las menores los sábados y domingos quedará en suspenso. 2º.-Comunicaciones: el padre comunicar telefónicamente con su hija diariamente, teniendo como único límite dichas comunicaciones el respeto a las actividades escolares que desarrolle y al descanso de las menores y cualesquiera otras situaciones diarias de la pequeña necesarias para su normal desarrollo; la madre, en los días que no tenga consigo a las menores podrá igualmente comunicar telefónicamente con ellas en idénticos términos y condiciones que el padre. B) Pensión por Alimentos a favor de Marina y Nieves : 1º.- Pensión por alimentos a cargo del padre, Sr. Celso y a favor de Marina y Nieves , la cantidad de 600 euros al mes (300/hija) que serán satisfechos por el Sr. Celso en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la Sra. Esperanza , cantidad que será actualizable anualmente conforme a los índices del IPC, sin perjuicio de que pueda instarse la modificación de la pensión si a ello hubiese lugar. Siendo satisfechos los gastos extraordinarios que se causen, extraordinarios por ambos progenitores al 50 %, previa acreditación documental y entendiéndose por tales gastos extraordinarios Sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado y los escolares (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares), previa justificación documental, en los términos sentados por reiterada Jurisprudencia. C) Ambos progenitores se abstendrán terminantemente de realizar cualesquiera conductas, actividades o hechos, que directa o indirectamente puedan dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de medidas acordado, así como de cualquier otra acción que pueda perjudicar a la menor en su relación con cualquiera de los progenitores, no realizando ningún tipo de comentario o conducta que pueda influir negativamente en el ánimo y disposición de las hijas, teniendo siempre presente los intereses de las menores. No procede especial pronunciamiento en materia de costas." (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante y la demandada los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentos impugnados recíprocamente de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día trece de Julio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que establezca en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia para los dos hijos menores, que la resolución recurrida ha fijado en 600 euros, alegando la insuficiencia de los medios económicos que tiene como oficial maquinista de 1ª y que asciende aproximadamente a 1.000 euros al mes, de los que tiene que deducir 500 por gastos de alquiler de vivienda en Estepona más sus gastos de manutención en Córdoba donde está actualmente trabajando, habiendo entregado a la financiera la máquina con la que trabajaba como autónomo pudiendo subsistir gracias a la ayuda de sus padres con los que se fue a vivir tras la ruptura con su pareja.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de la crisis económica, más concretamente en el sector de la construcción en la que trabaja, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que en las nóminas que aporta a lo largo del proceso judicial de la empresa "Excavalider S.L." en las que, apenas alcanza su sueldo los mil cien euros (1.100 €), no se ajusta por completo a la realidad, respondiendo más adecuadamente al conocimiento de los reales medios económicos de quien ha de ser alimentante de sus dos menores hijas, Marina y Nieves , nacidas el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve y ocho de febrero de dos mil cinco, respectivamente, la documental aportada en donde se constata que el rendimiento neto derivado de su actividad profesional ascendió a una cantidad superior a la que resultaría de su nómina, apareciendo signos externos como la propiedad de un vehículo todo terreno por cuya compra abona mensualmente seguramente más que la cifra en que pretende se quede la pensión de sus hijas, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de cada uno de las menores hijas por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de las dos menores de once y seis años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijas, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento cincuenta euros (150 €) que el demandante pretendía aportar a favor de cada una de ellas, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que pueda admitirse la imposición de criterios "orientativos" en la materia, al responder adecuadamente el global de los seiscientos euros (600 €) a cubrir las necesidades primarias de las menores hijas, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de las dos hijas comunes, carece de cualificación profesional y tiene ingresos inferiores a los del recurrente.

CUARTO.- Apela igualmente la demandada y solicita del mismo modo la revocación parcial de la sentencia impugnada, en los puntos relativos a la imposición que se le hace del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, y el régimen de visitas en martes, miércoles y jueves, pidiendo su supresión en ambos casos. En cuanto a este último punto la cuestión se podría haber resuelto por vía de aclaración de sentencia, pues evidente la imposibilidad del ejercicio de ese régimen de visitas de martes, miércoles y jueves, de 5 a 7 de la tarde, por parte de su padre que trabaja en Córdoba en la construcción, estando concebido más bien como una posibilidad cuando lo permita el trabajo del progenitor no custodio, que tiene períodos de inactividad entre obra y obra, y previa comunicación con dos días de antelación a la madre, que habrá de acomodarse a las obligaciones escolares de los menores, como se desprende de la propia sentencia apelada que le condiciona a "que se observen los horarios y normal desenvolvimiento de los menores en cuanto a su educación y desarrollo vital", por lo que el derecho contempla las posibilidades de uso dependiendo de las ocupaciones de padre e hijas, de verse martes, miércoles y jueves de 5 a 7, y no de que necesariamente tendrán que verse, de ahí que el padre tenga que avisar con dos días de antelación para ejercitar el derecho, lo que no sería necesario si el régimen entre semana de visitas se llevase a cabo siempre. Por lo que se refiere al pago de la hipoteca, este pronunciamiento es inadecuado al tipo de procedimiento que nos ocupa, el contemplado en el artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que debe versar exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores o sobre los alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos, y que no puede llegar más allá de la atribución a los hijos del uso y disfrute de la vivienda familiar, pero no puede en ningún caso alcanzar a aspectos patrimoniales como la titularidad de dicha vivienda o su financiación, lo que, por no existir matrimonio, no se podrá exigir ni siquiera en un procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial, sino en un proceso ordinario de división de la cosa común; todo ello sin perjuicio de que, habiendo manifestado el actor en su demanda y ratificado al contestar oponiéndose al recurso de la demandada, su voluntad de ceder todos sus derechos sobre la vivienda a favor de la madre y de sus hijas comunes, ofreciéndose a documentarlo así en escritura pública, se esté a la espera de la aceptación por éste del ofrecimiento o por el contrario a que inste la división del piso, y mientras tanto asuma el pago de la hipoteca y demás gastos a cambio de su utilización.

QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando tanto el recurso interpuesto por Don Celso como el formulado por Doña Esperanza , representados respectivamente por los Procuradores Doña María Castrillo Avisbal y Don Miguel Ángel Ortega Gil, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintinueve de Enero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Estepona en el Procedimiento de Menores nº 423 de 2008 con imposición a cada apelante de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.